Os Juízes Legisladores

ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE ENSINO[pic 1]

FACULDADE GUILHERME GUIMBALA

CURSO DE DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I

PROFESSORA: CATIANE CRISTINA SELL

1. NOME DO AUTOR DO FICHAMENTO

RAFAEL DOS SANTOS

1. OBRA EM FICHAMENTO.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores?  Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993.

1. Selecionar de 10 a 15 trechos, extraídos da obra em fichamento que, a juízo da (o) acadêmica (o), auxiliem na compreensão dos argumentos a favor das ações afirmativas.

3.1 “O primeiro, que será o objeto específico deste trabalho, concerne ao problema da ‘’criatividade’’ da função jurisdicional, ou seja, da produção do direito por obra dos juízes.’’ (p. 13)

3.2 “o autor propõe a demanda judicial, ou a revoga; o réu reconvém, levanta exceção ‘’sem sentido próprio’’, ou reconhece o fundamento da demanda; o vencido interpõe recurso etc.’’ (p. 15).

3.3 “O verdadeiro problema, portanto, não é o da clara oposição, na realidade inexistente, entre os conceitos de interpretação e criação do direito”. O verdadeiro problema é outro, ou seja, o do grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários. ’’ (p. 21)

3.4 “Por mais que o interprete se esforce se esforce por permanecer fiel ao seu “texto”, ele sempre, por assim dizer, forçado a ser livre – porque não há texto musical ou poético, nem tampouco legislativo, que não deixe espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa.” (p. 22)

3.5 “No nosso ordenamento os juízes ou alguns juízes podem ser investidos do poder de basear suas próprias decisões, mais do que na lei, na equidade”. (p.24)

3.6 “Deste ponto de vista, a única diferença possível entre jurisdição e legislação não é, portanto, de natureza, mas, sobretudo de frequência ou quantidade, ou seja, de grau, consistindo na maior quantidade e no caráter usualmente mais detalhado e específico das leis ordinárias e dos precedentes judiciários ordinários, em relação as normas constitucionais”. (p. 26/27)

3.7“Quem poderá negar agora, que para o direito, as decisões judiciárias constituem uma contribuição criativa, e não meramente descritiva? Não há outra forma de fazer de modo diverso, na medida em que raro é o caso de decisão que não pressuponha a escolha entre duas alternativas ao mesmo tempo admissíveis”. (p.33)

3.8“Os efeitos de tão grande transformação do papel do estado e do direito nas sociedades modernas, cuja amplitude e profundidade não têm precedentes, assumem enorme importância”. (p.40)

3.9 “Mas, obviamente, nessas novas áreas abertas á atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado á discricionariedade nas decisões judiciárias”. (p.42)

3.10 “Pelo fato de que o “terceiro poder” não pode simplesmente ignorar as profundas transformações do mundo real, impõe-se novo e grande desafio aos juízes. A justiça constitucional, especialmente na forma do controle judiciário da legitimidade constitucional das leis, constitui um aspecto dessa nova responsabilidade”. (p.46)

3.11”Devemos inquirir se a criatividade judiciária, ou sua mais acentuada medida, torna o juiz legislador, se, em outras palavras, assumindo os juízes (ou alguns deles, como os constitucionais e comunitários) papel acentuadamente criativo, a função jurisdicional termina por se igualar á legislativa, e os juízes (ou aqueles outros juízes) acabam por invadir o domínio do poder legislativo”. (p.73)

3.12“Entre várias questões que deveriam, portanto, ser examinadas, estão as seguintes: que tipo de judiciário existe em determinado país e qual seu grau de independência em relação ao executivo? Como são organizados e operam os tribunais superiores?” (p.113)

3.13“Mostra-se óbvio que tão elevado número de decisões compromete inevitavelmente a qualidade, esmero e coerência dos pronunciamentos e, em última análise, a própria autoridade da jurisprudência daqueles tribunais”. (p.119)

3.14”sempre há, para além da lei, o “common law”, ou seja, o direito desenvolvido pelos próprios juízes, que disciplinará as relações jurídicas das partes (não disciplinadas pela lei)”. (p.123)

3.15”O verdadeiro perigo a prevenir não está, portanto, em que os juízes sejam criadores do direito e como tais se apresentem, mas que seja pervertida a característica formal essencial, isto é, o ‘’modo’’ do processo jurisdicional”. (p.132)

1. ANÁLISE DO CONTEÚDO LIDO

Pela leitura, começamos pelo objeto importante da obra que é chamado de problema da ‘’criatividade’’ da função jurisdicional, que foi ao longo do tempo tomando formas, estas, não apenas de interpretação do assunto jurídico, mas numa análise mais precisa observamos vários critérios, nestes, os aspectos sociais que sucederam durante o tempo.

As decisões judiciais relutam-se entre si, pois ao se questionar um litígio em determinada instância e este julgado procedente, poderá a parte ré na forma recursal, apostando em um entendimento diferente no órgão superior, este ainda mais delicado se o assunto posto em questão for carente de norma positivada. Desta forma, os juízes usarão desta criatividade para com equilíbrio ponderar a situação, atentando para qual parte irá sobressair-se melhor em termos de embasamento, a melhor tese, para a facilitação de seu próprio entendimento e tomar a melhor atitude dogmática. O texto jurídico por melhor redigido que seja, sempre dará espaço para a interpretação preencher as lacunas que lhe são faltantes, o que deverá ser feito pelo próprio aplicador da lei.