PRAGMATISMO DE POSNER

1. Uma abordagem do pragmatismo de Posner.

A função criativa do judiciário, potencializado pelo realismo jurídico norte-americano, legará a Posner o objetivo de trato dos problemas jurídicos sob um viés que foge à análise única no Direito, mas busca no tangenciamento em outras esferas disciplinares a demonstração da resolução de problemas do Direito. Essa interdisciplinaridade circunscreve, pois, na perspectiva pragmática de Posner, a tradição marxista, para a qual o Direito é tido sob uma ótica a qual reverbera as condições infraestruturais econômicas. A partir disso, esse autor postula:

“A análise econômica do direito tem aspectos heurísticos, descritivos e normativos. Como heurística, procura apresentar a unidade subjacente às doutrinas e instituições jurídicas. Em sua modalidade descritiva, procura identificar a lógica e as consequências econômicas das transformações jurídicas. Finalmente, em seu aspecto normativo, orienta os juízes e outros defensores do interesse público quanto aos métodos mais eficientes de regulamentação da conduta por meio do direito. ”

Assim, Posner analisa a economia como instrumento de análise das questões jurídicas com dificuldade de serem abordadas com problemas concretos, a exemplo, os critérios de decibilidade. Entendendo a economia como uma ciência de escolhas racionais, esse autor adota a sua utilização na elaboração de novas teorias jurídicas, sendo o juiz um maximizador da utilização racional, ou nos dizeres de Posner:

“A premissa básica da economia que guia a versão da análise econômica do Direito que apresento é que as pessoas são maximizadoras racionais de suas satisfações – todas as pessoas (com exceção de crianças pequenas e os mentalmente retardados) em todas as suas atividades (exceto sob influência de psicose ou desarranjos mentais ocasionado pelo uso de drogas ou abuso de álcool) que envolvem escolha. ”

Logo, a interposição entre o direito e economia revela que a decisão do juiz deve guiar-se à luz da relação custo-benefício. A maximização das relações econômicas, pois, manifesta, seguindo essa linha de raciocínio, a evidenciação do Direito. Assim, “a maximização da riqueza social deve orientar a atuação do magistrado ”. A partir disso, sob uma perspectiva utilitarista, Richard Posner, atribuindo à eficiência expressão jurídica de um sistema social voltado à maximização da riqueza social, aborda a hipótese da evolução da Common Law. Esse sistema, então, elucidaria “um arcabouço jurídico que permitiria que o sistema econômico fosse cada vez mais próximo dos resultados que um mercado com competição perfeita proporcionaria ”. Isto implica dizer que, sob a perspectiva liberal vigente na economia, o judiciário, bem como o ordenamento, é tratado como simples ferramenta para a maximização da riqueza e desenvolvimento da eficiência.

Tal tese de que as regras da Common Law visam a disponibilização dos recursos eficientes é veementemente criticada por Ronald Dworkin. Este jurista então busca fomentar a ideia da integridade do Direito calcado no prestígio à justiça e à equidade, bem como do devido processo legal; ideal que não compatibiliza com os ideais pragmáticos . Assim, Dworkin ratifica que as decisões judiciais são geradas por princípios,