Principios Do Pragmatismo

PRINCÍPIOS DO PRAGMATISMO

O que chamamos hoje de pragmatismo jurídico consiste na revivescência de um movimento preponderante na esfera jurídica estadosunidense (sic) do início do século XX, o Realismo Jurídico. Esta escola teórica teve entre seus principais idealizadores Roscoe Pound, Benjamim Cardozo e Oliver W. Holmes. Introduzindo um conceito de direito puramente instrumental, os realistas foram responsáveis por um período de efervescência na Suprema daquele país, bem como por decisões que entraram definitivamente para a sua história.

O Realismo Jurídico, com sua concepção instrumental de direito, foi em certa medida retomado na década de oitenta, porém então renomeado de pragmatismo jurídico. Entre seus principais propagadores encontram-se não apenas acadêmicos, mas, sobretudo, juízes.

São três as características fundamentais que definem o pragmatismo jurídico, quais sejam: contextualismo, consequencialismo e anti-fundacionalismo. O contextualismo: implica que toda e qualquer proposição seja julgada a partir de sua conformidade com as necessidades humanas e sociais.

O consequencialismo: por sua vez, requer que toda e qualquer proposição seja testada por meio da antecipação de suas conseqüências e resultados possíveis.

O anti-fundacionalismo: consiste na rejeição de quaisquer espécies de entidades metafísicas, conceitos abstratos, categorias apriorísticas, princípios perpétuos, instâncias últimas, entes transcendentais e dogmas, entre outros tipos de fundações possíveis ao pensamento.

O pragmatismo é uma teoria sobre a atividade judicial. Pensar o direito sob a ótica pragmatista, implica em compreendê-lo em termos 1 comportamentais, isto é, o direito passa a ser definido pela atividade realizada pelos juízes. Nas palavras de Richard Posner, um dos mais conhecidos nomes contemporâneos do pragmatismo jurídico, “o direito é uma atividade, mais do que um conceito ou um grupo de conceitos” (1990:459). Ao adotarmos esta definição, somos necessariamente remetidos ao agente desta prática, ou desta atividade, que é o direito: o juiz.

E como os juízes, orientados pelo pragmatismo, exercem tal atividade? Em primeiro lugar, os juízes pragmatistas fazem o direito, e não simplesmente o “encontram”. Eles são verdadeiros criadores do direito, e não meros reprodutores. Pensar o direito de forma pragmatista implica inclusive em desconsiderar a idéia de interpretação judicial. O juiz pragmatista não interpreta, ele considera conseqüências de decisões alternativas. E estas decisões alternativas podem ser embasadas por diferentes fontes, jurídicas ou não.

Pode-se então afirmar que os juízes pragmatistas operam com um método comparativo-consequencialista. Vale dizer, eles avaliam comparativamente diversas hipóteses de resolução de um caso concreto tendo em vista as suas conseqüências.

O pragmatismo jurídico muitas vezes apresenta-se como uma teoria do ativismo judicial, uma vez que em seu âmbito o que confere validade para as normas passa a ser a aplicação das mesmas. Não faz sentido, assim, falar-se em um direito positivo preexistente à aplicação do juiz. O direito torna-se positivo ou positivado após ser aplicado pelo juiz, e não quando promulgado pelo legislador. Ou seja, antes de ser aplicada,