PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E PRISÕES CAUTELARES: A DIFÍCIL COEXISTÊNCIA

FICHA DESTAQUES / REFERENTE DE OBRA CIENTÍFICA

1. NOME COMPLETO DOS AUTORES DO FICHAMENTO: Daiane Brutis de Bairros

2. OBRA / ARTIGO / ENSAIO EM FICHAMENTO: LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Capítulos XI e XII.

3. EXPLICITAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO: Selecionar e registrar formulações extraídas literalmente da obra, que evidenciem a leitura completa e que, concomitantemente, estimulem reflexões acerca dos seus Capítulos XI e XII.

4. DESTAQUES CONFORME O REFERENTE:

4.1 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E PRISÕES CAUTELARES: A DIFÍCIL COEXISTÊNCIA

4.1.1 No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição (...). É fruto da evolução civilizatória do processo penal. Parafraseando GOLDSCHMIDT, se o processo penal é o termômetro dos elementos autoritários ou democráticos de uma Constituição, a presunção de inocência é o ponto de maior tensão entre eles. (p.314)

4.1.2 (...) iniciaremos pela “teoria geral das prisões cautelares”, definindo conceitos comuns e, principalmente, a principiologia que norteia o sistema cautelar, pois é a eficácia desses princípios que gera condições de coexistência das prisões cautelares com a presunção de inocência. Após, então, passaremos para as medidas em espécie e, ao final, veremos o instituto da “liberdade provisória”. (p.314)

4.2 TEORIA DAS PRISÕES CAUTELARES

4.2.1 Como identificou J. GOLDSCHMIDT2, grave problema existe no paralelismo entre processo civil e processo penal, principalmente quando são buscadas categorias e definições do processo civil e pretende-se sua aplicação automática no processo penal. Assim, vemos alguns conceitos erroneamente utilizados pelo senso comum teórico (e também jurisprudencial) em torno do requisito e fundamentos da prisão, bem como de seu objeto. (p.314)

4.3 FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA? A IMPROPRIEDADE DESSES TERMOS. CATEGORIAS DO PROCESSO PENAL: FUMUS COMMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS

4.3.1. As medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo. (p.314-315)

4.3.2. Delimitado o objeto das medidas cautelares, é importante frisar nossa discordância em relação à doutrina tradicional que, ao analisar o requisito e o fundamento das medidas cautelares, identifica-os com o fumus boni iuris e o periculum in mora, seguindo assim as lições de CALAMANDREI em sua célebre obra In troduzione allo studio sistematico dei provedimenti cautelari.  De destacar-se que o trabalho de CALAMANDREI é de excepcional qualidade e valia, mas não se podem transportar alguns de seus conceitos para o processo penal de forma imediata e impensada, como tem sido feito. (p.315)

4.3.3 O equívoco consiste em buscar a aplicação literal da doutrina processual civil ao processo penal, exatamente em um ponto em que devemos respeitar as categorias jurídicas próprias do processo penal, pois não é possível tal analogia. Constitui uma impropriedade jurídica (e semântica) afirmar que para a decretação de uma prisão cautelar é necessária a existência de fumus boni iuris. Como se pode afirmar que o delito é a “fumaça de bom direito”? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese! (p.315)

4.3.4 (...) Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. (p.315)

4.3.5 Seguindo a mesma linha de CALAMANDREI, a doutrina considera, equivocadamente, periculum in mora como outro requisito das cautelares. (p.315)

4.3.6 (...) Para CALAMANDREI, o periculum in mora é visto como o risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer até que recaia uma sentença definitiva no processo. (p.315)

4.3.7 Tal conceito se ajusta perfeitamente às medidas cautelares reais, em que a demora na prestação jurisdicional possibilita a dilapidação do patrimônio do acusado. (...) Aqui o fator determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado. Fala-se, nesses casos, em risco de frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta da prova). (p.315)

4.3.8 Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo. (p.315)

 

4.3.9 É necessário abandonar a doutrina civilista de CALAMANDREI para buscar conceitos próprios e que satisfaçam plenamente as necessidades do processo penal, recordando, sempre, que as medidas cautelares são instrumentos a serviço do processo, para tutela da prova ou para garantir a presença da parte passiva. (p.315)

4.4 MEDIDAS CAUTELARES E NÃO PROCESSO CAUTELAR

4.4.1 O processo penal pode ser de conhecimento ou de execução, inexistindo um verdadeiro processo penal cautelar. Logo, não havendo processo penal cautelar, não há que se falar de ação cautelar. (p.316)

4.4.2 (...) O que se tem são “medidas cautelares penais”, a serem tomadas no curso da investigação preliminar, do processo de conhecimento e até mesmo no processo de execução. As prisões cautelares, sequestros de bens, hipoteca

legal e outras são meras medidas incidentais (...), em que não há o exercício de uma ação específica, que gere um processo cautelar diferente do processo de conhecimento ou que possua uma ação penal autônoma. (p.316)