Proteção da Pessoa dos Filhos: Guarda

GUARDA

O termo guarda advém do alemão warten e exprime proteção, observação, vigilância ou administração (Silva, 2004). No âmbito da proteção da criança e do adolescente obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o poder de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art.33, ECA).  

A guarda dos filhos menores é atributo do poder familiar, como preceitua o art.1634, II do Código Civil.

Nos casos de abandono ou abuso dos pais, independentemente de ter havido suspensão ou destituição do poder familiar, pode ser concedida judicialmente a guarda legal. Nesse sentido, a guarda constitui um meio de colocar menor em família substituta ou em associação, até que se resolva definitivamente o destino da criança. (Diniz, 2010).

Destinada a regularizar a posse de fato, a guarda pode ser deferida nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros, como preceitua o §1° do art. 33 do ECA. Constituindo-se assim, em estágio de colocação em família substituta.

Conforme preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente no art. 28, o menor, quando possível, será ouvido pela equipe interprofissional, para que sua opinião quanto à guarda seja considerada. Nos casos de maiores de 12 anos, seu consentimento será colhido em audiência.

A equipe interprofissional também atuará preparando o menor para a colocação em família substituta bem como realizando acompanhamento posterior. E nos casos em que for deferida a guarda de crianças ou adolescentes indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo é obrigatório que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, seus costumes, tradições e instituições, desde que esses não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais.

De acordo com a Lei 8.069/90, dar-se-á preferência aos programas de acolhimento familiar em detrimento do acolhimento institucionalizado. O estatuto ainda regulamenta que toda criança ou adolescente que estiver acolhida terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada seis meses. Devendo a autoridade judiciária, baseada em relatório elaborado por equipe interprofissional decidir, de forma fundamentada, pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta.

A permanência em programas de acolhimento institucional não se prolongará por mais de dois anos, a menos que seja necessário tendo em vista o melhor interesse do menor.  

Uma vez que a guarda foi concedida a alguém idôneo, qualquer transferência a terceiros ou a entidades será vedada, a menos que haja autorização judicial. Mesmo assim, a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público. ( arts. 30 e 35 da Lei 8.069/90)

Vale destacar que a guarda é instituto temporário, e pode ser deferida aos avós, tios ou quaisquer outros parentes da criança ou adolescente, e ainda a outra pessoa, desde que se observe ambiente familiar compatível. (Venosa, 2014).

A guarda transfere ao guardião alguns dos atributos do poder familiar, permanecendo os pais, quando não houve destituição do poder familiar, com o exercício de outros atributos. Levando em conta que os direitos dos pais devem ser, sempre que possível e conveniente, preservados, eles mantêm o direito de visitas, que deve ser regulamentado e continuam com a obrigação de prestar alimentos. (Venosa, 2014).

Conforme o § 3° do art. 33 da lei, a guarda coloca a criança ou adolescente na condição de dependente do guardião, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Em acepção um pouco distinta, visto que não se enquadra nos motivos anteriormente relatados, tem-se a guarda permanente decorrente de dissídio de casal que se divorcia. Aspecto que será discutido mais detalhadamente, uma vez que consiste no objetivo deste estudo a proteção dos filhos em virtude da dissolução da sociedade conjugal.

Apesar de serem as mulheres desde crianças mais incentivadas ao cuidado com os filhos, o que fica evidente nas chamadas “brincadeiras de menina”, o Código Civil de 1916 dispunha sobre o pátrio poder reforçando a autoridade paterna e determinava que, em caso de desquite, os filhos menores deveriam permanecer com o cônjuge inocente. Dessa forma, tinha-se como foco principal a postura dos genitores e a consequente punição para aquele considerado “culpado” e não o melhor interesse da criança, priorizando-se, assim, a guarda unilateral. (Dias, 2013)

Evoluindo, do ponto de vista das relações sociais, a Constituição Federal de 1988 disciplina, em seu artigo 5º, inciso I que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, e no artigo 226, § 5º "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Com a igualdade entre homens e mulheres consagrada no art. 5º. da Carta Magna, houve uma necessária mudança de interpretação e de nomenclatura da referida lei civilista. Com o Código Civil de 2002 a mudança da nomenclatura se deu de forma oficial, passando o poder gerencial dos filhos menores a ambos os pais.( Neto, 2002 apud Moreira, 2010).

As mudanças no Código Civil trouxeram a definição de guarda unilateral e compartilhada (art.1583 § 1°), além de indicarem a preferência pelo compartilhamento (art. 1584 § 2°), o que foi ratificado pela Lei 13058 de 22 de dezembro de 2014. Tal lei, além revogar alguns artigos do referido Código disciplinou no art. 1584 § 2°  que:

“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” 

Como se evidencia, não mais se justifica a guarda unilateral de um dos genitores, assegurando ao outro exclusivamente o direito de visita em horários estabelecidos de forma invariável e inflexível.

TIPOS DE GUARDA

A legislação brasileira regulamenta apenas a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Entretanto, de forma geral, pode-se dizer que existem quatro tipos de guarda, sendo as demais a nidação e a alternada.

Os tópicos seguintes se ocuparão de abordá-las.

NIDAÇÃO OU ANINHAMENTO

Espécie mais comumente observada em países europeus. Nesta modalidade, a criança permanece no domicílio que vivia o casal, enquanto casados, e os pais se revezam para fazer-lhe companhia, de acordo com a decisão judicial.