GUARDA DE FILHOS

Guarda de Filhos

A expressão guarda deriva do alemão wargem, do inglês warden e do francês garde, podendo ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos (BELLO, 2012).

Para Pontes de Miranda, (Apud, Bello, 2012) “é sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo, educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar.” “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente” (BELLO, 2012).

No inico do século XIX, era atribuição do pai deter a guarda exclusiva e o pátrio poder dos filhos, enquanto a mãe se submetia às suas determinações. Tal era a decorrência de uma ideologia cristalizada numa legislação que considerava a mulher relativamente incapaz para exercer os atos da vida civil; conseqüentemente era ela inibida, legalmente, de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vínculo matrimonial.

Com a industrialização, e a passagem da família dita extensa para a família nuclear, onde só havia o casal e filhos, o pai passa a trabalhar, e despender a maior parte do tempo fora do lar. Somado isto ao advento da capacidade plena da mulher, passou a ser ela a considerada mais apta a guarda dos filhos, em casos de separação, por ter, entendia-se, por natureza, o amor aos filhos, e a inata capacidade de bem deles cuidar. Ao pai, então, coube a incumbência de prover as necessidades materiais da família, enquanto a mulher se dedicava às prendas do lar.

Todavia, a revolução sexual, a inserção cada vez maior da mulher no mercado de trabalho, e a divisão mais equânime das tarefas de educação de filhos, levaram a uma mudança na estrutura familiar, e no próprio entendimento que confere primazia à mãe na atribuição da guarda. A mudança social ocorrida selou o alicerce para a construção de novas teorias sobre a guarda, buscando, sempre, um exercício mais equilibrado, onde a manutenção do contato do filho com ambos os pais deve continuar tal qual o era antes do rompimento.

Assim, hoje, já se percebe que, nem sempre, a atribuição da guarda à mãe atende ao melhor interesse da criança. Neste contexto, surgiram fortes correntes, quer nos campos da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que, em muitos países, já é comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental.

As premissas constitucionais ao instituto da guarda: O tema da guarda dos filhos envolve um dos maiores e preciosos valores do Direito da Família: o ser humano em sua formação, atingindo a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade absoluta no plano constitucional.

O conceito de guarda surge de um valor maior protegido, que é o bem-estar, a preservação do menor enquanto ser em potencial, que deve ser educado, e sustentado, para atingir a maioridade com completa saúde física e mental, capacitação educacional, e entendimento social, de forma a atender o princípio fundamental de ser sujeito de uma vida digna, fundamento do próprio Estado de Direito insculpido em nossa Carta ( CF, art. 1º, III).

Numa visão sistemática da Carta Constitucional, é a ordem social um dos fundamentos da República Federativa, já que assim se encontra disposto no artigo 3º, inciso I. Especificamente, a guarda encontra-se, mesmo que de forma implícita, prevista na Constituição Federal em seus artigos 227 e 229, os quais estabelecem as responsabilidades dos pais para com os filhos e asseguram o direito a toda criança a ter um guardião para protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores.

A disposição máxima legal é que a família, a sociedade e o Estado têm como obrigação maior promover "com absoluta prioridade" o bem-estar da criança e do adolescente, assegurando-lhes os direitos fundamentais que ali estão reproduzidos.

Tais direitos são cláusulas invioláveis e sequer podem ser alterados por meio de emenda constitucional (art. 60, CF).

Assim, considerando que as normas referentes à família, à criança e ao adolescente, desde 1988, integram o Direito Constitucional – deixando de lado o antigo caráter exclusivo privado -, o estudo acerca da guarda de filhos deve ter como premissas essenciais dois princípios constitucionais: a igualdade dos cônjuges e a integral proteção do menor. Inclusive, o instituto da guarda dos filhos foi relacionado à ordem constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, desde o início da vigência da Constituição Federal:

Guarda na lição de Pontes de Miranda, “é sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar”.

Para Sérgio Gischkow Pereira, é a situação do detentor da responsabilidade sobre o sustento e a manutenção do menor.

A situação da guarda surge sempre a partir da ruptura da sociedade conjugal.

Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, art. 33): “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”

Não há diferença entre os termos guarda conjunta e guarda compartilhada. No entanto, o termo compartilhada expressa, semanticamente, idéia mais conforme com o instituto da guarda conjunta, da guarda pelos dois genitores.

Aspectos Históricos da Guarda

O Direito de Família contemporâneo foi fortemente influenciado pelas reminiscências do Direito Romano, atribuindo ao poder paternal um papel preponderante no domínio da proteção do filho no seio familiar.

A base da família continua sendo o casamento, apesar de ter o surgimento do divórcio e da união estável, fragilizado essa instituição. Por outro lado, a legitimidade da filiação passou a ter outras fontes que não o casamento. E a predominância marital foi suprimida grandemente por etapas sucessivas das legislações em vigor. O poder paternal foi substituído pelo poder familiar, pertencente ao pai e a mãe. (STRENGER, 2006, p. 12).