ROTEIRO DIREITO INTERNACIONAL

6. Brasil: supralegalidade dos tratados de direitos humanos

 

A Constituição Federal de 1988, após um longo processo de transição democrática, trouxe uma significativa ampliação dos direitos da pessoa humana e também grandes modificações para o Poder Judiciário, onde lhe devolveu sua independência, por meio de suas garantias constitucionais, autonomia financeira e ampliação das competências do Supremo Tribunal Federal. Contudo, mesmo havendo a previsão dos princípios das relações internacionais (art 4° da Constituição de 1988), existe uma grande discussão sobre a inclusão dos tratados internacionais no ordenamento interno, pois não foi disposto, detalhadamente, essa incorporação. Outro debate está acerca da posição hierárquica dos tratados internacionais sobre direitos humanos no STF a contar de 1988: pois o art 102, III, b, manteve via Recurso Extraordinário o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais, já o art 5º, §2º, tratou como fundamentais os direitos que são previstos nos tratados internacionais, inovando a qualificação no ordenamento jurídico.

Assim, com todas as discussões e inovações, vemos que sobre hierarquia dos tratados sobre direitos humanos no ordenamento brasileiro, há pelo menos quatro teorias, que são 1) supraconstitucionais; 2) constitucionais; 3) supralegais ou 4) lei ordinária.

Os tratados internacionais de direitos humanos, receberam o status de supraconstitucionalidade, representa uma teoria minoritária, adotada por Celso de Albuquerque Mello. Defende que, caso haja uma hipótese de conflitos, há uma supremacia das normas internacionais sobre as nacionais, não sendo suprimida nem mesmo por emenda constitucional ou seja estariam acima da Constituição. Porque, segundo o referido autor, o Estado e dependente da sociedade internacional.

A segunda teoria, status constitucional, adotada por Flavia Piovesan, Antônio Augusto Cançado Trindade, Ada Pelegrini Grinover e outros. Como fundamento para a teoria esses autores apresentam o art. 5º, §2º da CF/88, na qual disciplinaria a incorporação de tratados internacionais de direitos humanos também como direitos fundamentais, contudo havendo hierarquia constitucional. Antes da Constituição de 1988 e da inclusão do art. 5º, §2º, os conflitos existentes entre um tratado e uma lei era resolvido na forma da revogação do ato anterior pelo ato mais moderno, onde uma lei posterior teria o poder de revogar um tratado.

Na supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, a Constituição irá prevalecer diante o direito internacional sempre, isto pois, o juiz brasileiro está subordinado ao regimento da Constituição, portanto, a solução para a mediação dos conflitos deve que ser buscada nela. Sendo assim, a norma supralegal está abaixo da Constituição, mas acima da lei infraconstitucional. Essa e a posição jurisprudencial vigente no ordenamento jurídico brasileiro, na interpretação do nível legal dos tratados internacionais, incluindo os que versam sobre direitos humanos.

Com as efeitos das mudanças que foram trazidas pela EC nº 45, a defesa da tese da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos se sintetiza sobre os argumentos i) a supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, com a possibilidade de controle de constitucionalidade até mesmo dos diplomas internacionais; ii) risco de uma ampliação inadequada da expressão “direitos humanos”, caso que permitiria a produção normativa descabida ao controle de sua compatibilidade com a ordem constitucional interna; e iii) entendimento de que a inclusão do § 3º do art. 5º implicou reconhecer que os tratados ratificados pelo Brasil antes da EC nº 45 não podem ser comparados às normas constitucionais, gozando de lugar privilegiado no ordenamento jurídico.