Resumo – cap. 5 PRAGMATISMO E PERSONOFICAÇÃO

Resumo – cap. 5  PRAGMATISMO E  PERSONOFICAÇÃO

Uma concepção cética

Apresenta o objetivo do capitulo em complexidade com o terceiro capitulo, fala sobre a diferença entre pragmatismo e direito como completeza. O pragmatismo adota uma característica cética com relação ao conceito de direito por nós pensando, nega as decisões politicas do passado para justificar o uso do poder do coercitivo do Estado, mas na coerção na justiça, na eficiência  ou na própria decisão coercitiva.

Aborda então,  que alguns Juízes poderão ir contra esta ideia, e qual melhor regra  e em que circunstância seria de fato melhor sem considerar o passado, alegando que uma comunidade considerada boa nunca estabelece regras coercitivas, a não ser para cumprir os deveres morais, citando então um caso de que um individuo, O’Brian deve somente indenizar um terceiro, a sra. McLoughlin se tiver apenas o dever moral, aborda também outros faces de juízes que pensariam que o individuo deve indenizar se isto fizer a comunidade prosperar. Assim fala que o pragmatismo estimula os juízes a decidir e agir segundo seus pontos de vista, tendo em vista a comunidade o que seria melhor para ela, como uma sociedade imparcial, justa e feliz.

Assim, Dworkin nesta pratica jurídica conceitual apresentada, fala que uma pessoa tem a pretensão jurídica de ganhar um processo se o direito decorrer de decisões politicas anteriores. O convencionalismo é teoria positiva, não cética, dos direitos das pessoas, tem  como pretensões juridicamente asseguradas  os  direitos  de decisões politicas tomadas no passado.

O direito como completeza é uma teoria não cética das pretensões juridicamente protegidas, e que essas pretensões são direitos patrocinados pelos princípios que melhor justifiquem a prática jurídica como todo. O pragmatismo ao contrário nega que as pessoas tenham direitos, e que nunca terão direito àquilo que seria pior para a comunidade apenas porque um juiz decidiu ou a legislação assim estabeleceu.

Os direitos e deveres jurídicos constituem uma parte da cena jurídica, e o pragmatismo é motivo de surpresa em nossa pratica atua.  Os pragmáticos,  contudo afirmam que a linguagem dos direitos e deveres esta no discurso jurídico porque os juízes devem as vezes como se as pessoas tivessem direito.  Assim só a  legislação estabelece juros, taxas e  determina códigos e que se houver uma seleção na legislação  levaria ao fracasso  do objetivo pragmático. Assim o pragmatismo pode ser uma interpretação possível de nossas praticas se se verificar que os juízos declaram que as pessoas têm direitos apenas.

Retorna a falar dos advogados acadêmicos que se intitulavam realistas e que fizeram o pragmatismo parecer radical, em falavam que o direito não existe, que não passava de previsão do farão os tribunais. O autor fala então que o realismo esta fora de moda devido a essas afirmações, e que as proposições jurídicas não são expressões de desejos. Assim professores da doutrina ensinam que o realismo jurídico  foi exagerado em alguns  aspectos jurídicos, mas o pragmatismo é uma concepção interpretativa do direito e não uma teoria semântica, e sim  segundo o autor uma concepção do direito “ mais poderosa e persuasiva do que o convencionalismo, e um desafio mais forte ao direito como completeza”( DOWRKIN,p.188)

O pragmatismo é conveniente?

Direitos “como se”

O autor fala que o juiz pragmático estaria pronto para rever sua pratica ao ampliar ou reduzir  o que considera como direito, revendo suas estratégias, aborndo então as questões anteriores  colocadas. Fala que o juiz colocaria os direitos de uma legislação clara pretende criar na lista do “como se”, mas não honrar os direitos conferidos por todas as leis, poderia excluir leis se estas fossem apenas relíquias de politicas abandonadas e que não tem papel no comportamento social. Os direitos “como se” seriam os declarados  em outras decisões e fossem irrefletidas, assim poderia uma doutrina atenuada de respeito as leis e precedentes.

Porem o pragmático poderia disfarçar esses atenuantes, simulando leis obsoletas e presenta-lo como uma surpreendente interpretação da lei, analisando assim como uma questão de estratégia, a parti dai abordando questões de como a sociedade veria essa “nobre mentira”, para o autor o pragmático deve ir  disfarçar elementos até onde a comunidade  não está preparada para aceitar.

Um estudo de caso: regulamentação prospectiva

Um pragmático consciente decidiria casos a maneiras que nos familiares, além de qualquer mentira nobre, cita um juiz hipotético e um caso em um individuo apesar de ser assassino fica com a herança e este utilizaria melhor quando sair da cadeia pra a comunidade do que as herdeiras com supostas coisas fúteis   abrindo precedente para futuros casos. Contudo um juiz pragmático descartaria essa técnica de regulamentação “exclusivamente prospectiva”. Pois esta técnica se tornasse popular um futuro tribunal perderia o incentivo de criação de novas regras.

Contudo o autor fala que ao aplicar novas regras retroativas e incentivar outros juízes resultará em outro beneficio para a comunidade, pois o convencionalismo é pior que o pragmatismo para coordenar o social. Assim a nova regra fara com que os comportamentos das pessoas será de acordo com qualquer regra, sendo então interesse comum aos tribunais e sem necessidade de elaboração de novas leis ou jurisprudência.

 O velho obstáculo

O autor fala de duas provas as quais expõem o convencionalismo, um corte transversal com casos específicos e ao longo do tempo em uma narrativa do desenvolvimento e evolução da cultura jurídica, o qual se mostra falho nesta ultima. O pragmatismo por outro lado  é mais promissor, com estratégias no interesse pessoal.

Para o juiz pragmático , segundo o autor , a única razão para aplicar leis no qual duvida consiste em proteger a legislatura de coordenar o comportamento social, não procura então descobrir intenções de juristas mortos, este insiste que  se a lei é confusa, não pode ser fonte do direito do tipo “como se”, levando em conta a doutrina do precedente. O pragmatismo então pode ser resgatado se as opiniões jurídicas não em seu significado literal. O autor fala então que para nossa pratica o pragmatismos precisa de épicos para sobreviver e este pragmatismo dever ser na segunda dimensão da interpretação jurídica como um herói na politica para a coerção do estado.

O direito sem direitos

O pragmatismo é uma concepção cética do direito, pois rejeita as pretensões jurídicas genuínas não estratégicas. Acredita que os juízes devem seguir o método que for melhor para a comunidade futura, essa comunidade seria mais rica, mais feliz, com menos injustiças. O pragmatismo rejeita a teoria tutelada em que as pessoas podem ter direitos que ficam acima do futuro da comunidade, e estes direitos atribuídos a uma pessoa são auxiliares, instrumentos e não possuem força.

Aborda que alguns juristas acham que os juristas devem adotar as pretensões tuteladas, se a comunidade decidir, e estes juízes tem o poder de tutelar, inventar teorias uteis do tipo “como se” para melhor servi a comunidade, o autor fala que isto é uma tentativa ousada de unir o pragmatismo e o convencionalismo, porém como a concepção de direito convencionalista é fraca o “casamento” entre os dois segundo o autor é uma farsa.