Seminário IV IBET - extinção da obrigação tributária, compensação e repetição do indébito

Aluno: Pedro Henrique do Monte Miranda

Seminário IV

Segundo Paulo de Barros Carvalho, analisando logicamente a matéria referente à extinção do crédito tributário, chega-se à conclusão que apenas por meio da desintegração de no mínimo um dos elementos da obrigação tributária, a saber: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto, direito subjetivo, dever jurídico. Estes são os elementos básicos da obrigação tributária, e somente após a retirada de um destes elementos é que a obrigação tributária se extinguiria.

Paulo de Barros, em seu Curso de Direito Tributário, critica a expressão “extinção do crédito tributário” cunhada no CTN, uma vez que o crédito seria apenas um dos fatores que compõem a obrigação. Afirma que a expressão consiste em falta de técnica do legislador.

O eminente jurista ainda critica, acertadamente, a separação doutrinária das causas de extinção em modalidades de fato e modalidades de direito. Seriam as modalidades de direito a prescrição e a decadência, enquanto todas as outras seriam modalidades de fato. Na verdade, as onze causas de extinção enumeradas pelo legislador seriam causas jurídicas de extinção do crédito, vez que enumeradas pelo legislador.

O legitimado ordinário para a repetição do indébito tributário é, naturalmente, o sujeito passivo da obrigação tributária, o contribuinte de direito, aquele que sofre juridicamente o ônus de pagar o tributo. É o que se depreende da leitura do art. 165 do CTN, em seu caput, adiante explicitado:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:"

Em caso de substituição tributária, o substituto, por ser responsável tributário, é legitimado para requerer a repetição do indébito tributário.

Por fim, de acordo com o art.166 do CTN, o contribuinte de fato poderá pleitear a repetição do indébito tributário, por ser o sujeito de direito que, de fato, foi onerado pela carga tributária exigida.

O artigo em comento ainda traz importante regra ao afirmar que a repetição do indébito tributário de tributos indiretos pelo contribuinte de direito só será permitida quando houver autorização expressa do contribuinte de fato (terceiro). Trata-se de medida justa, na tentativa de evitar o locupletamento ilícito do contribuinte de direito. Sobre o tema, ressalte-se a precisa redação do art. 166do CTN:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Por meio da análise dos precedentes indicados para leitura, percebemos que o STJ teve dois posicionamentos distintos quanto à legitimidade do contribuinte de fato poder pleitear a repetição do indébito. O primeiro, de relatoria do ministro Luiz Fux, do ano de 2010, asseverou que as distribuidoras de bebidas não detinham legitimidade ativa para requerer a repetição de indébito na condição de contribuintes de fato com relação ao IPI devido pelas fábricas de bebidas.

Já o segundo, de relatoria do ministro Cesar Asfor Rocha, entendeu que os consumidores de energia elétrica teriam direito de requerer a repetição do indébito na qualidade de contribuintes de direito de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

De maneira alguma a possibilidade de extinção do crédito mediante dação em pagamento altera o art. 3ºdo CTN. Trata-se, na verdade, de excepcionalidade trazida pela lei complementar nº 104/2001.

Devemos continuar adotando a definição trazida no art. 3º do CTN, em virtude da sua precisão técnico-jurídica. Tributo, na esmagadora maioria das vezes será pecúnia, dinheiro. A expressão “ou cujo valor nela se possa exprimir” contida no art. 3º do Código não autoriza indiscriminadamente a extinção do crédito tributário in labore ou in natura.

Ademais, ainda que se trate de uma excepcionalidade, a dação em pagamento de bens imóveis é uma forma de extinção de obrigações, conforme o direito civil preceitua, assim como o pagamento em dinheiro. Acontece que agora a primeira está prevista em nosso CTN.

As previsões de extinção do crédito tributário por meio de dação em pagamento de bens imóveis criadas por leis estaduais e municipais antes da LC n 104 devem ser consideradas válidas, ao nosso ver.

É que o STF, mesmo com bastante confusão, parece entender. Aplicando o princípio do pacto federativo e o brocardo “quem pode o mais, pode o menos”, O STF caminhou no sentido de considerar constitucional, inclusive, leis municipais ou estaduais que previsse a dação em pagamento de bens móveis como extinção do crédito tributário. Ora, se o ente pode até perdoar o crédito, que é o mais, por que não poderia prever uma hipótese de extinção diferente daquelas previstas no CTN?