Serviços Públicos

• Serviços públicos

O estado pode prestar serviço público de duas formas:

• Centralizado: através dos órgãos públicos. É centralizada porque o órgão público não é uma pessoa jurídica própria, quem está agindo é ente central do qual ele faz parte. O órgão público prestando o serviço é a União, Estado, DF ou Municípios realizando tal ato.

• Descentralizado: o Estado pode transferir o serviço público para outra pessoa. E essa descentralização pode ser feita de duas formas: pelos entes da administração indireta ou os particulares (concessionários e permissionários de serviço público), então, estes recebem o serviço público quando se quer privatizar determinado serviço. O estado escolhe a melhor maneira.

Quando se fala em descentralização legal é referindo-se aos entes da administração indireta. Mas, descentralização contratual é em relação aos particulares. É legal, porque todo e qualquer ente da indireta écriado ou autorizado por lei, e essa lei quando cria uma autarquia vai retirar o serviço público do ente central e vai entregá-lo ao ente autárquico. O mesmo raciocínio é usado para o restante dos entes da administração indireta.

Em relação aos particulares é contratual, no qual este é sempre precedido de licitação, que ela vai transferir o serviço público para o particular. O Estado ao delegar o serviço público, deverá o fazer antes de uma prévia licitação, contrato.

Quando o estado delega um serviço público para um ente da indireta ele tem a intenção de ser definitivo. Gostando de utilizar a expressão outorga.

Em relação aos particulares, o serviço tem caráter temporário, ou seja, fala-se em delegação. Até porque a titularidade do serviço público continua sendo do Estado. O que o Estado delega é o exercício do serviço público.

A lei 8.987/95 disciplina basicamente essa delegação do serviço público ao particular, esse é o objeto da lei. Quando o estado transfere a execução do serviço público a um particular. No seu art. 2º da lei, ela delimita seu raio de alcance.

Inicialmente fala-se da concessão de serviços públicos e da permissão de serviços. Há uma semelhança de identidade nos seus conceitos, mas há uma série de diferenças entre elas.

A permissão é um contrato regido pela lei 8.987. A primeira diferença entre permissão e concessão é a modalidade de licitação, pois a primeira aceita qualquer tipo de modalidade de licitação, enquanto que a concessão aceita exclusivamente a concorrência.

A concessão só pode ser feita à pessoa jurídica. A permissão pode ser feita a pessoa jurídica e pessoa física.

Ex: vaga de taxi é uma permissão, pois pode ser a pessoa jurídica e pessoa física.

A lei 8.987 também regula outro tipo de contrato: a concessão de serviço público precedida de obra pública, previsto no art. 2º, III. A doutrina costuma abreviar para concessão de obra pública. Consiste em um contrato, no qual o legislador permite ao Estado que delegue a um particular para a construção de uma obra. Mas, o Estado ao invés de pagar pela obra, ou paga só uma parte ou não paga nada, dando a empresa o direito de explorá-la economicamente, por isso é uma concessão de obra pública.

Existe o Estado (poder concedente) → Existe a empresa (concessionário) → Usuários do serviço público

Ex: Estado vai construir uma estrada (obra), delega o serviço a uma empresa, e ele tem a opção de não pagar pela obra ou só uma parte. A empresa pode cobrar pedágios aos usuários por 10, 15 anos, até recuperar seu investimento e obter lucros. Tal fato é uma concessão de obra pública ou de serviço público precedido de obra pública.

Além da concessão e permissão dos serviços públicos, há outra forma de delegar serviço público que é a autorização, porém esta não está prevista no art. 175 da CF, mas está em outros artigos, como 22, XI e XII, art. 223 etc.

O art. 175 não fala da autorização, que só fala da concessão e permissão, pois se a autorização estivesse no artigo, a licitação também seria obrigatória. E o estado precisa ter a mão um instrumento emergencial para delegar serviço público em caráter de emergência. Geralmente é utilizado para substituir um serviço público ordinário, quando este serviço sofre alguma interrupção.

Ex: greve de ônibus em Fortaleza. Imaginando que para tudo, é uma greve 100%. O município para amenizar os efeitos podem autorizar as empresas de transporte alternativo, que durante a greve, trafeguem nas linhas locais de ônibus, porque as topiques trafegam em linhas secundárias. Logo, é a prestação de um serviço emergencial.

Por isso a doutrina entende hoje que a autorização seria uma forma de delegação de serviço público, precária, emergencial, transitória, revogável e sem indenização, pois sabem as topiques que quando a greve acabar volta-se a operar os ônibus.

É preciso destacar que a concessão, permissão nos termos do art. 16 da lei 8.987 é feito, em regra, sem exclusividade, ou seja, o mesmo serviço público na mesma área geográfica pode ser delegado a uma outra empresa. Então, a primeira empresa não vai poder delegar desequilíbrio econômico financeiro. Em razão disso, essas concessões são feitas sem exclusividades.

Ex: telefonia móvel. No Ceará, tinha-se a Teleceará, que virou TIM. Surgiram outras empresas de telefonia, então, a TIM não iria poder ir chorar na ANATEL por ter perdido alguns clientes, pois o regime é concorrencial. Logo, as empresas não podem reclamar da concorrência, do desequilíbrio econômico financeiro. Então, nada impede que o poder público delegue o mesmo serviço público na mesma área geográfica para outra empresa, e não será possível as empresas que já prestavam serviço reclamar de desequilíbrio econômico financeiro. O  serviço público é concorrencial.

Logicamente que existem alguns serviços públicos, que bom mesmo seria se fosse o primeiro, talvez não tenha mercado para o segundo. Um exemplo seria a energia elétrica, Coelce. Pois, o poder público poderia comprar a Coelce para realizar licitação e delegar o serviço público para outras empresas. Mas, não há ninguém que queira concorrer com a Coelce, pois o investimento é muito alto e o retorno duvidoso. Não há nenhum impedimento jurídico, porque podem existir duas empresas prestando o serviço de energia elétrica no Ceará. Mas, pode houver impedimento econômico. Então, as concessões podem ser feitas sem exclusividade.