Substituição tributária progressiva e regressiva

Trabalho referente à substituição tributária progressiva e regressiva

        Em vista da análise feita em sala de aula desta espécie de responsabilidade tributária, o professor fez certos questionamentos com relação às hipóteses a seguir demonstradas, para se compreender melhor a aplicação deste instituto.

a)Operação em que algum momento não se realiza.

        Nesta hipótese, a Constituição Federal, em razão da Emenda Constitucional nº 3/93, determinou o §7º do artigo 150, que reputa:

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

        Portanto, por se tratar de figura tributária em que o fato gerador é presumido, entende-se que a restituição será cabível por conta desta expressa previsão constitucional.

        Para tanto, nota-se que o substituto é quem será o legitimado para requerer esta restituição e o órgão fiscal que recolheu aquele valor é quem deverá devolver o valor sobressalente.

b)Operação se realiza em preço inferior ao previsto no momento da cobrança.

        No intuito de analisar a incidência da restituição neste caso, requer-se a análise do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, a ADI 1.851/AL.

        Como afirmado acima, o §7º do artigo 150 da Constituição Federal passou a integrar este códex a partir da EC nº 3/93. Em 1997, certos Estados firmaram um convênio referente ao ICMS, que possui a seguinte cláusula:

“Cláusula segunda. Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade de substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996”.

        Portanto, consagrou-se que a restituição não poderia ocorrer quando o fato gerador presumido se realizasse, ainda que tenha sido cobrado de forma indevida.

        Em vista desta situação, a Confederação Nacional do Comércio-CNC ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade contra esta cláusula em face da norma constitucional.

        Para não nos delongarmos, ainda que o Supremo tenha se firmado, em medida cautelar, no sentido de procedência desta ação, quando julgou o mérito, ele determinou a sua improcedência. Este posicionamento da Corte tem como pressuposto a viabilidade do instituto, pois este se tornaria vazio caso a norma constitucional não carregasse esta presunção absoluta, sendo, dessa forma, como afirmado pelo Ministro Moreira Alves, uma “garantia de existência do sistema”.

        Diante deste julgamento, seja em razão de um preço inferior, seja em vista de um preço superior, não se poderia requerer a sua restituição ou a sua cobrança complementar.

c)Operação se realiza em preço superior ao previsto no momento da cobrança.

        Ainda que se tenha declarado como constitucional esta cláusula do Convênio 13/97, nem todos os Estados tinham aderido a ela, o que ensejou a edição de Leis por parte destes não signatários e as consequentes ADIs 2.675/PE e 2.777/SP.

        Nestes termos, encontra-se em discussão no Supremo, ainda nesta data, tendo em vista o reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário 593.849-MG, a matéria referente à possível restituição em razão do excesso cobrado pelo ente fiscal.