Sucessão na legislação brasileira

TESTAMENTOS. NOÇÕES GERAIS; FORMAS ORDINÁRIAS; CODICILO; FORMAS ESPECIAIS

Zeno Veloso - professor de Direito Civil na Universidade Federal do Pará e de Direito Civil e Direito Constitucional Aplicado na Universidade da Amazônia. Doutor Honoris Causa da Universidade da Amazônia. Membro fundador e diretor regional do IBDFAM.

I – NOÇÕES GERAIS

1. O novo Código Civil dedica o Livro V ao Direito das Sucessões, editando normas, no Título I, sobre a sucessão em geral, cujo Capítulo I apresenta as disposições gerais – arts. 1.784 a 1.790. Este último, aliás, acha-se completamente deslocado, pois regula a sucessão entre companheiros e devia estar no Título II, que trata da sucessão legítima.

No art. 1.786, o Código prevê: “A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. Portanto, o patrimônio deixado pelo falecido (herança) passa a seus sucessores pela sucessão legítima ou pela sucessão testamentária.

A sucessão legítima é a que decorre por força exclusiva da lei, sendo também chamada ab intestato. O art. 1.829 – uma das normas capitais do Código Civil – indica a ordem em que a sucessão legítima é deferida.

A sucessão testamentária (que, em última análise, também é prevista em lei; igualmente, neste sentido, é legítima) toma por base as disposições de última vontade feitas em testamento pelo autor da herança. Não é, exatamente, como alguns dizem, a vontade de um morto que se vai cumprir. Morto não tem vontade. Trata-se da vontade de um vivo, para depois da morte. A vontade foi do vivo; os efeitos ocorrem com o falecimento dele.

O Código Civil de 1916 tinha um artigo correspondente, art. 1.573, que dizia: “A sucessão dá-se por disposição de última vontade, ou em virtude da lei”. Vê-se que o novo Código Civil inverteu a ordem em que são citados os dois tipos de sucessão, mencionando primeiro a sucessão legítima e, em seguida, a testamentária. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito Civil – Sucessões, Editora Atlas, São Paulo, 2003, p. 28), esta inversão foi feita com o intuito claro de evidenciar maior importância à sucessão decorrente de lei, ou seja, a sucessão legítima: “Observa-se, a partir de algumas mudanças significativas no tratamento da matéria relacionada à sucessão legítima, o avanço da tutela aos integrantes da família em sentido estrito (e mesmo da família nuclear), inclusive gerando maiores restrições ao campo da sucessão testamentária. Nesse sentido, é significativa a colocação do cônjuge como herdeiro necessário, fazendo com que, mesmo na falta de descendentes e ascendentes, o autor da sucessão não possa dispor, em testamento, além da parte disponível”.

Na prática, a sucessão legítima ocorre em número muitas vezes maior que o da sucessão testamentária. Raramente, no Brasil, faz-se testamento.

Reconhecidos no direito brasileiro esses dois tipos de sucessão mortis causa, isto não significa que a sucessão seja sempre legítima ou sempre seja testamentária. Em determinadas circunstâncias, a sucessão pode ser, ao mesmo tempo, legítima e testamentária, como no caso de o testamento não compreender todos os bens do testador (art. 1.788), e de o testador só dispor da metade da herança, por ter herdeiros necessários (arts. 1.789 e 1.846). A sucessão legítima regulará a situação dos bens que não foram mencionados no testamento e resolverá sobre o que vai caber aos herdeiros necessários, respectivamente.

Esta possibilidade de a sucessão de uma pessoa que morreu ser regida, ao mesmo tempo, pelas regras da sucessão legítima e pelas disposições feitas em testamento é encontrada nas legislações modernas. Mas não era assim no Direito romano, em que vigia o preceito: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest = ninguém pode falecer em parte testado e em parte intestado. Não se podia conciliar, pois, a sucessão legítima e a sucessão testamentária. Uma ou outra, por exclusão, regularia a sucessão do de cujus. Assim, por exemplo, se um cidadão romano fizesse testamento instituindo alguém herdeiro de metade da herança, silenciando sobre a outra metade, esta não iria caber aos herdeiros legítimos, mas ao herdeiro instituído no testamento.

Este trabalho pretende abordar a sucessão testamentária, analisando as regras destinadas ao testamento em geral, as formas ordinárias de testamento, as formas especiais e o codicilo.

2. Começando pelo começo, vamos dar o conceito de testamento. Do direito antigo, conhecemos duas definições. Uma, de Modestino: testamentum est voluntatis nostrae justa sententia, de eo, quod quis post mortem suam fieri velit, ou seja: testamento é a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte. Outra, de Ulpiano: testamentum est mentis nostrae justa contestatio, in id sollemniter facta, ut post mortem nostram valeat, quer dizer: testamento é a manifestação de última vontade, feita de forma solene, para valer depois da morte. Muitos autores observam que estas definições clássicas que, com alguns complementos, podem ser aceitas e adotadas em nosso tempo, eram, sob certo aspecto, deficientes e incompletas para o Direito romano, no qual o testamento tinha de conter, necessariamente, a instituição de herdeiro (heredis institutio), representando o conteúdo essencial do ato mortis causa (caput atque fundamentum totius testamenti).

O Código Civil de 1916, inadvertido da lição que definir é pensão da doutrina, e em fórmula desabonada pela maioria dos civilistas, enuncia que testamento é o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte (art. 1.626). A inspiração veio do Código Civil francês, art. 895, que diz que o testamento é um ato revogável pelo qual o testador dispõe, para quando não mais viver, de todos ou de parte dos seus bens: “Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou partie de ses biens et qu’il peut révoquer”

O grande defeito da norma contida no art. 1.626 de nosso antigo Código Civil foi ter restringido o conteúdo do testamento a uma manifestação de vontade com o fito único de dispor sobre o patrimônio do testador, quando o testamento pode apresentar disposições de última vontade que não são de natureza econômica, como, por exemplo, o reconhecimento de filiação, e esta falha de nosso legislador de 1916 é apontada também em outros Códigos que seguiram o modelo da legislação napoleônica: espanhol, argentino, uruguaio, belga.

Sem a criticada limitação ou insuficiência do art. 1.626 de nosso Código