TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Bobbio – capítulo 4

• A completude do ordenamento jurídico:

        Por completude se intende a propriedade pelo qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso, visto que a ausência de uma norma se chama LACUNA. A completude é a ausência de lacuna. Um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar no próprio ordenamento jurídico uma norma para regular qualquer caso que lhe apresente. NÃO HÁ CASO QUE NÃO POSSA SER REGULADO COM UMA NORMA, EXTRAÍDA DO SISTEMA.

• O dogma da completude:

O dogma da completude, é o princípio de que um ordenamento jurídico seja completo para fornecer o juiz uma solução sem que ocorra a equidade na Teoria Jurídica Continental. Nos tempos modernos, o dogma da completude tornou-se uma parte integrante da concepção estatal de direito, ou seja, a concepção que faz a produção jurídica um MONOPÓLIO do Estado. A medida em que o Estado Moderno crescia em potência, ia se acabando todas as fontes do Direito, que não fosse a LEI, ou melhor O COMANDO DO SOBERANO. A impotência do Estado se reverteu do direito de origem estatal e não foi reconhecido outro direito que não aquele que a emanação direta ou indireta do soberano. A cada grande codificação desenvolveu-se entre os juristas e os juízes de ater-se escrupulosamente aos códigos, naquela atitude dos juristas franceses com relação aos códigos napoleônicos, mas que se poderiam estender a toda nação com direito codificado que foi chamado de FETICHSIMO DA LEI. Na França a escola jurídica que foi se impondo após a codificação e frequentemente designada como: escola de exegese. O caráter peculiar desta escola é a admiração incondicional realizado pela obra do legislador por meio da codificação. Uma confiança “cega” na suficiência das Leis. A crença definitiva de que o código uma vez emanado completamente a si mesmo, ou seja, não contém lacunas, em outras palavras o dogma da completude jurídica.

• A crítica da completude:

Existe também a escola do Direito livre: que o principal alvo é o dogma da completude do ordenamento jurídico. Se quisermos criticar o fetichismo legislativo dos juristas, precisamos abolir a crença de que o direito estatal é completo. A batalha da escolha do Direito livre contra varias escoas da exegese, é uma batalha para as lacunas. Os defensores desta nova escola, afirmam que o Direito está cheio de lacunas e para preenche-las é necessário confiar principalmente no poder criativo dos juiz, ou seja, naquele que é chamado para resolver infinitos casos que as relações sociais geram. As razões pelas quais esse movimento contra a estetização jurídica e o dogma da completude surge são várias, em principal podemos citar:

          º A medida em que a codificação envelhecia descobriam-se insuficiências, porque em um primeiro momento é objeto de admiração incondicionada, torna-se um objeto de análise crítica e a confiança na onisciência do legislador diminui ou deixa de existir.

         º O Direito livre extraí as consequências não só dos fatos, mas também do desenvolvimento das ciências sociais.

• O espaço jurídico vazio:

Em se contrapondo às doutrinas do Direito livre e da livre pesquisa do Direito, os positivistas passaram a discorrer sobre o espaço jurídico vazio, a fim de demonstrar que "A completude não era um mito, mas uma exigência de justiça; não era uma função inútil, mas uma defesa útil de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurídica, a certeza". Essa é a fase crítica da teoria da completude, o espaço jurídico vazio nada mais é que a esfera do livre agir humano em termos absolutos, ou seja, a face humana da vida social que não é regulada por nenhuma norma jurídica, o que implica em "esfera do juridicamente irrelevante", excluindo falar-se em lacunas jurídicas: tratam-se de casos fora da alçada do Direito. A crítica feita à teoria do espaço jurídico vazio é a de que, nos dias atuais, uma liberdade pretensamente não-protegida pelo Direito significa a "licitude do uso da força privada", uso que infringe os fundamentos do Estado de Direito no que guarda pertinência ao uso exclusivo da força pelo Estado. Fazer "justiça" pelas próprias mãos contraria os dispositivos legais de quaisquer dos hodiernos Estados existentes; consequentemente, a existência dessa liberdade, a permitir ações humanas não balizadas juridicamente (a permissão configura por si só a atuação magna do Direito), é impossível nos tempos contemporâneos. O que realmente existe, portanto, é o espaço jurídico pleno.

• A norma geral exclusiva:

A teoria da norma geral exclusiva afirma a completude do ordenamento jurídico a partir do entendimento de que as ações humanas não regulamentadas são implicitamente admitidas e aceitas por esse ordenamento.  Dito de outra forma, a norma geral exclusiva implica em que todas as ações não proibidas são permitidas pelo ordenamento, o que redunda em liberdade, compreendida como " 'a faculdade natural de fazer aquilo que apraz a cada um, salvo o que seja impedido pela força ou pelo Direito até mesmo em razão da impossibilidade de o Direito positivo abarcar, seja de forma explícita, seja de forma implícita, todas e quaisquer nuances da vida em sociedade. As normas existentes, denominadas particulares e inclusivas, trazem em seu bojo as normas gerais exclusivas, que lhes são correspondentes. Assim, "toda a atividade humana é regulada por normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas particulares cai sob as gerais exclusivas". É contestada essa teoria com a observação de que existem nos ordenamentos jurídicos as normas ditas gerais inclusivas, as quais regulam "os casos não-compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica", diferentemente das normas gerais exclusivas, que os regulariam de maneira oposta à utilizada pelas normas particulares. Vê-se que a semelhança dos casos deve ser detectada através do processo interpretativo. Cita-se como norma geral inclusiva o Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que prevê o emprego da analogia na solução dos casos sub judice para os quais a lei é omissa. Ainda se questiona a teoria da norma geral exclusiva e se propõe a existência de lacunas no ordenamento jurídico, ao se constatar em boa hora: o fato de que o caso não-regulamentado oferece matéria para duas soluções opostas [consideradas as normas gerais inclusivas]. Se existem duas soluções, ambas possíveis, e a decisão entre as duas cabe ao intérprete, uma lacuna existe e consiste justamente no fato de que o ordenamento deixou impreciso qual das duas soluções é a pretendida a lacuna consiste justamente na falta de uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra.

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