Teoria do ordenamento jurídico

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Polis, 1989.

Capítulo 1 – Da norma jurídica ao ordenamento jurídico

Bobbio inicia esse capítulo afirmando que a norma não possui uma definição isolada dentro do contexto jurídico. Ela deve ser analisada sob um ponto de vista mais abrangente denominado por ele, de ordenamento jurídico.

“O ordenamento jurídico (como todo sistema normativo) é um conjunto de normas. Essa definição geral de ordenamento pressupõe uma única condição: que não constituição de um ordenamento concorram mais normas (pelos menos duas), e que não haja ordenamento composto de uma norma só.” (p. 31)

O autor coloca que dentro do ordenamento jurídico existem dois tipos de normas: as de conduta – que prescrevem como a conduta deve ser – e as normas de estrutura (ou de competência) – que estabelecem as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas. Tendo em vista isso, não é possível existir um ordenamento formado por uma única regra de conduta. Isso se deve ao fato de ser inconcebível que um ordenamento regule todas as ações possíveis com uma única modalidade normativa.

“Se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disso advém que os principais problemas conexos com a existência de uma ordenamento são os que nascem das relações das diversas normas entre si.” (p. 34).

Dentro desses aspectos o autor destaca alguns problemas relacionados: a unidade; ao respeito do ordenamento e o problema das antinomias; a questão da completude e eventuais lacunas e as inter- relações entre ordenamentos diversos. Tais problemas são discutidos nos capítulos posteriores.

Capítulo 2 – A unidade do ordenamento jurídico

Neste Capítulo, o autor destaca que a complexidade dos ordenamentos jurídicos se dá graças às diversidades de fontes em que este se baseia. A operatividade desses ordenamentos complexos não pode se restringir a um único órgão pois isso ocasionaria um colapso estrutural e social.

Bobbio retrata que a teoria escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen

“serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento jurídico não estão todas num mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. [...] é a norma fundamental.[...] É ela que dá unidade ao ordenamento”. (p. 49)

Destaca-se ainda, o princípio da receptividade de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes, e a delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.

Para Bobbio, a norma é definida por critérios de

“imposição de obrigações (imperativo, comando, prescrição, etc.)”. (p. 58)

O poder constituinte, que posiciona-se no topo da pirâmide, é o poder do qual derivam as normas constitucionais, o poder último, supremo, originário, num ordenamento jurídico. Ele é pressuposto por uma norma que atribue a ele a faculdade de produzir normas jurídicas. Essa norma é a norma fundamental, que confere aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas e impõe a todos aqueles aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedecê-las. É, então, atributiva, imperativa e está pressuposta. Tal conceito é originário de Kelsen

Bobbio atenua que a norma fundamental não tem fundamento, porque, se tivesse, não seria mais norma fundamental. A fundamentação da norma fundamental não é questão do direito, pois essa não sua tarefa e sim de outras ciências.

Acerca da força e do seu uso, Bobbio defende é um instrumento para a realização do Direito. Kelsen, ao contrário, sustenta que a força é o objeto de regulamentação jurídica, isto é, que por Direito deve-se entender não um conjunto de normas se tornam válidas através da força, mas um conjunto de normas que regulam o exercício da força numa determinada sociedade.

Quando Kelsen diz que o Direito é um ordenamento coercitivo, quer dizer que é composto por normas que regulam a coação. Kelsen assim reduziria, segundo crítica de Bobbio, o direito às normas secundárias, que podem ser definidas como aquelas que regulam o modo e a medida em que devem ser aplicadas as sanções. Essa definição se restringe ao conteúdo das normas, limitativa (para Bobbio, a juridicidade de uma norma não depende de seu conteúdo, mas simplesmente por fazer parte de ordenamento jurídico vigente, podendo ser remontada até a norma fundamental. Para Bobbio, as regras para o exercício da força são apenas aquelas ligadas à sanção, e não todas as normas.O objetivo de todo legislador, para ele, não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força.

Capítulo 3 – A coerência do ordenamento jurídico

Neste capítulo, o autor italiano trata se um ordenamento jurídico, além de uma unidade, constitui também um sistema, isto é, uma unidade sistemática. Um sistema é

“uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem”.(p. 71)

Esses entes não devem se relacionar apenas com o todo, como também entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que os compõe então num relacionamento de coerência entre si.

Bobbio retoma a definição kelseniana dos tipos de ordenamento jurídico que são o: sistema estático e dinâmico. O sistema estático é aquele no qual as normas estão relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo, isto é, se derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral, postulados ou axiomas. As leis em um sistema estático estão deduzidas de uma primeira lei geral, e, portanto, estão relacionadas entre si no que se refere ao seu