DO PLURALISMO LEGAL A DIVERSOS SOCIALES

DO PLURALISMO JURÍDICO À MISCELÂNEA SOCIAL: O problema da falta de identidade da(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade periférica e suas implicações na América Latina – Marcelo Neves

1. Introdução: o pluralismo jurídico surge exatamente como contestação da pretensão exclusivista do Estado. Constrói-se a concepção da concomitância de ordens jurídicas no mesmo espaço-tempo e, a partir daí, nega-se a pretensão de “onipotência” do Estado.

Quatro são as tendências básicas do pluralismo jurídico: a. o pluralismo institucionalista em oposição ao monismo formalista; b. o pluralismo antropológico em contraposição ao imperialismo metropolitano; c. o pluralismo sociológico contra o legalismo estatal; d. o pluralismo pós-moderno.

2. As perspectivas pluralistas: os monistas argumentavam a partir da norma fundamental, da qual resultaria a unidade do sistema jurídico.

O pluralismo institucionalista nega a supra-infra-ordenação entre ordem jurídica do Estado e ordens não estatais, e sustenta a tese de que se trata de ordenamentos coordenados. Contra a conexão formal internormativa fundadora do monismo, as ordens plurais distinguir-se-iam, em última análise, por seus âmbitos específicos de vigência, concomitantes no mesmo espaço.

A discussão temática dirige-se em torno da pluralidade de “fontes” de produção social do Direito, que seriam bem mais amplas do que o poder do Estado. Desenvolve-se, assim, um antilegalismo contrário à pretensão exclusivista do direito positivo estatal.

As “formas jurídicas alternativas” surgiriam exatamente como reação a problemas de heterorreferência ou adequação do Direito positivo estatal, em decorrência do excesso de legalismo juridificante.

A tendência mais recente do pluralismo jurídico vai ser desenvolvida no âmbito das teorias pós-modernas do Direito. Parte-se da negação da possibilidade de universalização ou generalização do discurso jurídico no espaço da pós-modernidade.

Parte-se da concepção de que o sistema jurídico autopoiético constitui-se do entrelaçamento entre os componentes sistêmicos, a saber, procedimento jurídico (processo), ato jurídico (elemento), norma jurídica (estrutura) e dogmática jurídica (identidade). No caso do Direito parcialmente autônomo, haveria a auto-referencial constituição dos respectivos componentes sistêmicos, não surgindo, porém, o enlace hipercíclico entre eles. Ou seja, haveria (re)produção auto-referencial dos atos jurídicos entre si, das normas entre si, dos procedimentos entre si, dos argumentos e proposições dogmáticas entre si, mas esses diversos componentes sistêmicos não se entrelaçariam num hiperciclo autopoiético. Por fim, teríamos o direito socialmente difuso, no qual os componentes sistêmicos seriam produzidos sem diferenciação jurídica, ou seja, simplesmente como conflito (processo), ação (elemento), norma social (estrutura) e imagem do mundo (identidade).

3. Do pluralismo jurídico à miscelânea social: é exatamente esse problema do intrincamento bloqueante e destrutivo entre a juridicidade estatal e os “Direitos socialmente difusos”, que impede a recepção do modelo pluralista euro-norte-americano à situação jurídica da América Latina. A nível de concreção jurídica, não se delineiam, em nossa realidade de países tipicamente “periféricos”, as fronteiras operacionais do campo do Direito positivo estatal em face de pretensas áreas de juridicidade extra-estatal. As relações reciprocamente destrutivas significam indistinção operacional das diversas esferas de juridicidade. Surge, assim, uma miscelânea de códigos e critério jurídicos.

Entretanto, a questão torna-se mais complicada quando consideramos os diversos sistemas sociais, especialmente a economia e o poder. Observa-se que os códigos e critérios do ter e do poder não apenas atuam como condições “infra-estruturais” ou meio-ambientais de reprodução do sistema jurídico. Antes eles atuam como injunções bloqueantes e destrutivas do processo de reprodução autônoma e de construção da identidade do(s) Direito(s). Daí resulta uma insuficiente desintricação operacional das esferas econômica, política e jurídica, entre outras, de tal maneira que a situação não se apresenta simplesmente como miscelânea jurídica, mas primariamente como uma miscelânea social de códigos e critérios de conduta.

4. Modernidade periférica como modernidade negativa: parto da constatação de que o advento da sociedade moderna está estreitamente vinculado a uma profunda desigualdade econômica no desenvolvimento interregional, trazendo conseqüências significativas na reprodução de todos os sistemas sociais, principalmente no político e no jurídico.

A modernidade periférica pode ser caracterizada como “modernidade negativa”, partindo-se tanto da perspectiva sistêmica quanto do modelo com pretensão ético-procedimental.

De acordo com a teoria dos sistemas, a sociedade moderna resultaria da hiper-complexificação social vinculada à diferenciação funcional das esferas do agir e do vivenciar. Implicaria, portanto, o desaparecimento de uma moral material globalizante, válida para todas as conexões de comunicação, e o surgimento de sistemas sociais operacionalmente autônomos, reproduzidos com base nos seus próprios códigos e critérios, embora condicionados pelo seu meio ambiente circundante (autopoiese). Na modernidade periférica, à hipercomplexificação social e à superação do “moralismo” fundamentador da diferenciação hierárquica, não se seguiu a construção de sistemas sociais que, embora interpenetráveis e mesmo interferentes, constrói-se autonomamente no seu topos específico. Portanto, a modernidade não se constrói positivamente, como superação da tradição através do surgimento de sistemas autônomos de ação, mas apenas negativamente, como hipercomplexificação desagregadora do moralismo hierárquico tradicional.

Conforme a concepção ético-procedimental proposta por Habermas, a modernidade resultaria da evolução da consciência moral no sentido da superação das estruturas pré-convencionais e convencionais e o advento de uma moral pós-convencional. Nessa perspectiva, a modernidade exigiria positivamente a construção de uma “esfera pública”, toposdemocrático discursivamente autônomo com relação aos “meios” sistêmicos “poder” e “dinheiro”. Tal pretensão “normativa”, embora encontre indícios na “modernidade central”, não parece encontrar o mínimo de fundamento nas relações sociais da “modernidade periférica”. Aqui, a modernidade constrói-se negativamente como desagregação da consciência moral convencional (e inclusive da pré-convencional),