Diminuição Da Maioridade Penal

Considerações sobre a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos

César Dario Mariano da Silva

8º PJ do II Tribunal do Júri

Pedro Ferreira Leite Neto

26º PJ da Capital

Logo após a publicação da nova lei antitóxicos algumas questões controvertidas começaram a surgir. Uma delas é sobre os parâmetros que devem ser observados por ocasião da aplicação da nova causa de diminuição de pena.

O § 4º do artigo 33 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu “caput” e § 1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Faltando qualquer um desses requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços, não deverá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinqüir não merece atenuação da pena.

Presentes os requisitos previstos na norma a diminuição da pena é obrigatória, não ficando ao alvedrio do Juiz operar a redução ou não. Embora a norma empregue a expressão “as penas poderão ser reduzidas”, não se trata de atividade discricionária do Juízo, mas de direito subjetivo do acusado.

Aliás, a primariedade e bons antecedentes deverão ser demonstrados pelo acusado, ao passo que caberá ao Ministério Público o ônus de provar que o réu se dedica à atividade criminosa ou que pertença à organização criminosa. Não cabe ao réu a prova de fatos negativos, mas a quem alega, no caso, o Ministério Público.

A grande celeuma quanto a esse dispositivo é saber qual o critério que será empregado pelo juiz para a maior ou menor diminuição da pena. Não nos parece correto defender que as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) poderão ser aplicadas para mensurar a maior ou menor diminuição. Isso porque elas são analisadas na primeira fase de fixação da pena e as causas de diminuição na terceira fase, em obediência ao critério trifásico (art. 68 do CP). Isso levaria o juiz à quase sempre diminuir a pena no máximo (dois terços), uma vez que a primariedade e bons antecedentes são elementos indispensáveis para o reconhecimento da minorante. Além disso, não é cabível diminuir ou aumentar a pena duas vezes pelo mesmo fato (princípio da proibição da dupla valoração – no bis in idem). Assim, apenas outros elementos, que não incidirem na fixação da pena base ou de alguma forma a diminuírem por outro motivo, é que poderão ser considerados para a maior ou menor diminuição da pena.

Observamos, ainda, que o artigo 42 traz circunstâncias que preponderarão sobre as judiciais do artigo 59 do Código Penal, ou seja, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No que é pertinente às duas últimas, já se encontram descritas no art. 59 do Código Penal, mas passarão a preponderar sobre as demais lá constantes.

Porém, parece-nos que não haverá dupla valoração quando ocorrer o aumento e depois a diminuição da pena pelo mesmo fundamento. Isto é, resultando o aumento da pena em virtude das circunstâncias descritas no artigo 42, a pena poderá ser diminuída com fundamento no § 4º do art. 33 por esses mesmos fatos, haja vista a diversidade de incidência (aumento e depois diminuição).

Com efeito, pensamos que as circunstâncias descritas no artigo 42 da Lei Antitóxicos poderão servir de parâmetro para o Julgador quando da diminuição da pena (art. 33, § 4). Assim, v.g., quanto mais potente a droga ou maior a sua quantidade, menor será a diminuição da pena e vice-versa. O que não se faz possível é a dupla diminuição pelo mesmo fato. Destarte, nada impede que o Juiz, a fim de que não haja dupla valoração, deixe de aplicar essas causas por ocasião da fixação da pena base e as faça incidir na terceira fase da dosimetria para a maior diminuição da pena, sempre verificando o que será melhor para o acusado.

Como a norma penal em estudo é mais benéfica para o acusado, retroagirá e alcançará os processos em andamento e os já definitivamente julgados (art. 5º, inciso XL, da CF, e art. 2º, parágrafo único, do CP). A diminuição da pena poderá ser pleiteada ao juiz da instrução, no caso de processos em andamento, ou ao juiz da execução, no que é pertinente aos processos com sentença condenatória transitada em julgado. Estando o processo em grau de recurso, o benefício deverá ser pleiteado ao relator.

A questão que surge é a seguinte: sobre qual norma incidirá a diminuição da pena no caso de retroatividade? A da lei revogada (nº 6.368/1976) ou da lei em vigor?

Não nos parece correto que a diminuição se opere sobre a pena fixada com fulcro na Lei nº 6.368/1976, que tinha como patamar mínimo três anos de reclusão. O dispositivo determina a diminuição da pena dos delitos previstos no art. 33, “caput”, e § 1º, da nova lei, cuja pena mínima cominada é de cinco anos de reclusão, ou seja, superior ao mínimo legal cominado na legislação anterior.

Embora haja controvérsia sobre o assunto, não entendemos possível aplicar esse dispositivo sobre tipos penais já revogados, ou seja, conjugando normas de uma lei revogada com normas de uma lei em vigor.