Neoconstitucionalismo

Luis Roberto Barroso inicia o seu texto buscando traçar a trajetória percorrida pelo direito constitucional nas últimas décadas, na Europa e no Brasil, levando em conta três marcos fundamentais: o histórico, o teórico e o filosófico.

Em relação ao histórico, ele aponta para o fim da 2ª Guerra Mundial como o marco do novo direito constitucional na Europa, o que gerou a aproximação das ideias de constitucionalismo e de democracia, produzindo uma nova forma de organização política. Como referência a esse novo direito, são citadas a Lei Fundamental de Bonn (Constituição alemã, de 1949); a criação do Tribunal Constitucional Federal, em 1951; a Constituição da Itália, de 1947; dentre outros. Já em relação ao Brasil, o renascimento do direito constitucional se deu no ambiente de reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988, a qual promoveu promoveu a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e violento para um Estado democrático de direito. Houve o surgimento de um sentimento constitucional no país, o que caracterizou a superação da crônica indiferença que, historicamente, se manteve em relação à Constituição.

O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo, o qual se caracteriza pelo encontro das duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. O jusnaturalismo, desenvolvido a partir do século XVI e fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico (no final do século XIX), o qual equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça. Com a derrota do fascismo na Itália, do nazismo na Alemanha e o fim da 2ª Guerra Mundial, a ética e os valores começaram a retornar ao Direito. No conjunto de idéias desse paradigma em construção, incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana, enfim, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.

No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

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