O DIREITO ALTERNATIVO EM FACE DO DIREITO ESTATAL

O DIREITO ALTERNATIVO EM FACE DO DIREITO ESTATAL

Alexandre Leite dos Santos

1. INTRODUÇÃO

É crescente a discussão no mundo jurídico a respeito do chamado Direito Paralelo, inoficial, emergente, insurgente, conhecido como Direito Alternativo. O conceito dogmático de direito, adotado pelo mundo ocidental moderno, tem seu fundamento nos juízos prescritivos e inquestionáveis do dever-ser.

Porém, não se pode negar a existência de lacunas, contradições e ambigüidades no Direito Estatal. O mundo contemporâneo vive a crise do Direito Dogmático, havendo a insuficiência e a inércia estatais, que transformam em ficção a pretensão do monopólio das normas jurídicas pelo Estado.

Desponta, diante disso, o Direito Alternativo, como uma das tentativas de suprir essa lacuna, esse vazio que o Estado tem deixado na solução dos conflitos.

Neste sentido, analisaremos a crise e a insuficiência do Direito Estatal, e o Direito Alternativo como uma forma de contornar essa crise, buscando suas raízes históricas, definindo conceitos e analisando suas propostas como meio de preencher os vazios produzidos pelo Estado.

2. O DIREITO ALTERNATIVO

2.1 A GÊNESE DO DIREITO ALTERNATIVO

É conhecido por todos que o direito teve suas maiores bases nas civilizações grega e romana. A idéia de adaptação do direito ao caso concreto e à realidade prática já era discutida por Aristóteles, no seu conceito de equidade, e pelos pretores romanos.

No século XIX, em contra partida ao positivismo extremado, surgiu a escola do direito livre que serviria de inspiração ao movimento do direito alternativo. Esta escola pregava que a lei é uma fonte do direito, mas, junto, ou superior a ela existem fatores naturais ou sociais que o jurista deve levar em conta.

Já o chamado movimento do direito alternativo surgiu na década de 70 na Itália, tendo como inspiração, além do direito livre, o direito vivo e o jus naturalismo. No Brasil, o movimento surge em meio à ditadura militar (mais precisamente na década de 80), enquanto vários juizes se reunião na associação dos magistrados brasileiros para discutir propostas para o congresso constituinte. Já neste momento, vários juristas não magistrados já compartilhavam das idéias alternativas.

Em 25 de outubro de 1990, uma manchete é publicada no Jornal da Tarde, São Paulo, pelo jornalista Luiz Maklouf, que tinha como título: Juízes Gaúchos Colocam o Direito Acima da Lei. Esta manchete visava atingir e desmoralizar o magistrado Amilton Bueno de Carvalho e seu grupo de estudos de direito alternativo, fundado em 1987. A notícia não surtiu êxito nos seus propostos, tornando, ao contrário do esperado, o movimento mais forte. A partir desta data é considerado o início oficial do chamado movimento do direito alternativo brasileiro.

O movimento ganhou extrema força na década de 90, chegando a realizar dois encontros internacionais de direito alternativo em Florianópolis, Santa Catarina. Na visão de MACHADO (2009) “esse movimento se caracterizou por reunir teóricos e profissionais do direito que passaram a ver neste um verdadeiro instrumento de mudança social, de consolidação da democracia e de construção de uma sociedade efetivamente justa”.

2.2 CONCEITO DE DIREITO ALTERNATIVO

Segundo ANDRADE (apud MOREIRA, 2008) o direito alternativo baseia-se no “reconhecimento de direitos populares não regulamentados em lei, que, acima da legalidade, encontram seu critério de legitimidade nas necessidades de sobrevivência da população pobre”.

Segundo a conceituação de CARVALHO (apud DINIZ, 1998, p. 141) o “direito alternativo é o movimento voltado à busca de um instrumental prático-teórico a ser utilizado pelos aplicadores do direito, que visam colocar seu saber ou sua atuação sob a perspectiva de uma sociedade democrática, libertando-a da dominação injusta”.

A partir do exposto acima, pode-se chegar ao consenso de que o Direito Alternativo é um instrumento usado como meio viável a ser usada na busca da solução de conflitos por aqueles que muitas vezes não têm acesso à justiça. De tal modo que ao falarmos de Direito Alternativo, podemos sim estar falando de um Direito mais justo e extensivo a todos e não a poucos.

Um dos fundamentos basilares da República Federativa do Brasil e que está expresso em sua Constituição Federal é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3ª, I, CRFB/88). O Direito Alternativo tem se mostrado uma ferramenta importante e eficaz na busca dessa sociedade justa, uma vez que este busca a solução rápida de conflitos e a aplicabilidade plena do Direito. Além de proporcionar acesso de todos a justiça, o que também está expresso na Carta Magna (art. 5º, XXXV, CRFB/88).

A característica mais marcante da análise do Direito Alternativo está no pluralismo jurídico, que é o reconhecimento de que não se faculta apenas ao Estado o papel de criador do direito. A pluralidade está justamente nesse sentido de criação do direito, que é vivo e atuante, estando sempre em transformação, seja no âmbito do estado, ou na sociedade, ou nas ruas. O pluralismo admite que num mesmo momento histórico e num mesmo espaço geográfico, existem direitos que caminham paralelamente.

Neste sentido CARVALHO (1992, p. 90 apud MELO, 2001, p. 87) diz que o pluralismo jurídico “é a participação da comunidade na busca da solução de problemas, mesmo em conflito com o Direito estatal. É o povo construindo seus direitos...E atores principais são os movimentos sociais, sindicatos, partidos políticos vanguardeiros, setores progressistas das igrejas, comunidades de base”

O pluralismo, no entendimento de WOLKMER (apud MACHADO, 2009) é uma espécie de “resposta à injustiça, ineficácia e esgotamento da legalidade liberal-individualista”,

Ou seja, o Direito Alternativo assim como o Pluralismo Jurídico é uma arma que pode ser usado pelo menos favorecidos socialmente e que, muitas vezes, são negligenciados pela lei, na busca de seus direitos.

3. O DIREITO ALTERNATIVO FRENTE AO DIREITO ESTATAL

3.1 A CRISE DO DIREITO POSITIVO E O DIREITO ALTERNATIVO COMO OPÇÃO PARA ESSA CRISE

Segundo PEIXOTO (1999) “há no mundo contemporâneo uma crise pela qual o Direito Dogmático passa. O Estado mostra-se