2.Diferenciação Entre Licenciamento E Autorização E A Natureza Jurídica Da Licença Ambiental. O Primeiro Ponto Que Deveremos Desmistificar é Exatamente A Diferença Entre O Licenciamento E A Autorização E Sua Aplicação Pouco Normal No Que Diz

2.Diferenciação entre Licenciamento e Autorização e a natureza jurídica da Licença Ambiental.

O primeiro ponto que deveremos desmistificar é exatamente a diferença entre o licenciamento e a autorização e sua aplicação pouco normal no que diz respeito ao Direito Ambiental.

O conceito de autorização tem por base um ato administrativo discricionário, donde, avaliando os benefícios e malefícios do ato intentado, poderá ou não o administrador estatal conceder o efeito perseguido, podendo também a autoridade, após a concessão, suspender ou extinguir a dita autorização assim que pareça conveniente, nas palavras do Brilhante Mestre José Cretella Júnior, esse conceito assim seria exposto: "Autorização é ato administrativo discricionário e precário mediante o qual a autoridade competente faculta ao administrado, em casos concretos, o exercício ou a aquisição de um direito, em outras circunstâncias, sem tal pronunciamento, proibido"[1].

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No que toca ao conceito do licenciamento, ter-se-ia ato administrativo vinculado aos termos específicos da Lei, donde, se existentes todos os pré-requisitos exigidos, torna-se obrigatória a concessão da mesma pela autoridade, perfaz direito da parte se encontrados os requisitos autorizadores. A suspensão ou extinção da dita licença depende de descumprimento de requisito autorizador da mesma e não só do bel-prazer do administrador.

Em relação ao assunto (licença), assim se pronuncia o Ilustre José Afonso da Silva: "se o titular do direito a ser exercido comprova o cumprimento dos requisitos para seu efetivo exercício, não pode ser recusada, porque do preenchimento dos requisitos nasce o direito à licença"[2].

Pois bem, partindo disso, notamos de plano que o uso do termo "licenciamento", tanto na legislação quanto na doutrina ambiental pátria, não é usado em sua acepção técnica, temos o uso indiscriminado de uma e outra, diríamos mais, a intervenção pública em matéria ambiental sempre teve por base a prevenção, e tal intuito é diretamente aplicado à autorização, como demonstra o brilhante Mestrado de R. Villata: "o escopo de prevenção sempre foi entendido da categoria de autorização"[3].

O TJSP já analisou a questão quando da avaliação da Lei 6938/81, pronunciando-se assim: "O exame dessa lei revela que a licença em tela tem natureza jurídica de autorização, tanto que o §1.º de seu art. 10 fala em pedido de renovação de licença, indicando, assim, que se trata de autorização, pois, se fosse juridicamente licença, seria ato definitivo, sem necessidade de renovação"[4].

Em suma, estamos diante de mais um erro técnico- legislativo, donde denominaram, erroneamente, autorização de licença.

Alguns autores, contudo, atribuem realmente a natureza jurídica de licença ao que chamamos de autorização ambiental, dizem estes autores tratar-se de um tipo especial de licença.

Em seu brilhante Mestrado, o Insigne Jurista Édis Milaré esposa a tese da correção no termo "licença" no caso ambiental, e responde a questão da discricionariedade dessa forma:

"A resposta a tão intrigante questionamento só pode ser satisfatoriamente encaminhada se nos convencermos de que, na realidade, não há atos inteiramente vinculados ou inteiramente discricionários, mas uma situação de preponderância, de maior ou menor liberdade deliberativa do seu agente.

No caso do licenciamento ambiental, sem negar à Administração a faculdade de juízos de valor sobre a compatibilidade do empreendimento ou atividade a planos e programas de governo, sobre suas vantagens e desvantagens para o meio considerado etc., importa enfatizar que o matiz que sobressai, aquele que lhe dá colorido especial, é o da subordinação da manifestação administrativa ao requerimento do interessado, uma vez atendidos, é claro, os pressupostos legais relacionados à defesa do meio ambiente e ao cumprimento da função social da propriedade. Vale dizer, fundamentalmente a capacidade decisória da Administração resume-se ao reconhecimento formal de que os requisitos ambientais para o exercício da propriedade estão preenchidos.

Não há se falar, portanto em equívoco do legislador na utilização do vocábulo licença, já que disse exatamente o que queria (lex tantum dixit quam voluit). O equívoco está em se pretender identificar na licença ambiental, regida pelos princípios informadores do Direito do Ambiente, os mesmo traços que caracterizam a licença tradicional, modelada segundo cânon do Direito Administrativo, nem sempre compatíveis. O parentesco próximo não induz, portanto, considerá-las irmãs gêmeas"[5].

Não podemos negar, a plausíbilidade tal comentário, contudo esposamos da tese oposta, não podemos negar que todo ato administrativo, mesmo que vinculado, apresenta parte discricionária, todavia, no específico caso do Direito do Ambiente, a discricionariedade é tamanha que inviável sua natureza jurídica de licença e patente a de autorização.

3.Licença Ambiental: sua definição

Após o embate travado quanto à natureza jurídica da Licença Ambiental, afigura-se novo desafio, ou seja, a definição desse instituto.

Sabemos que as definições são normalmente falhas, nunca conseguem abranger toda a universalidade do objeto, é o que o Mestre Max Weber outrora definiu como "tipo ideal", principalmente ocorrendo esse fenômeno no campo do Direito, onde quanto mais trabalhados os conceitos mais fluídos se tornam.

Pois bem. Para definirmos a Licença Ambiental, partiremos da própria norma, ou melhor dizendo, da Resolução CONAMA 237/97 em seu art. 1.º, I, logo, temos tal licença como o "procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação