A Judicialização Da Guarda Compartilhada

Aluno: Ernani de Moraes rocha

Professor: Antônio Carlos Nascimento de Souza

Matéria: Tópicos de Direito Civil

Trabalho de Pesquisa sobre o Tema:

A Judicialização da Guarda Compartilhada

INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a proteção aos direitos humanos integra a base de organização do estado democrático de direito. Em decorrência dos novos paradigmas, a criança e o adolescente recebem tratamento diferenciado no campo legislativo. A doutrina da situação irregular, embasada no Código de Menores e que utilizava instrumentos voltados especialmente à repressão e à exclusão, é substituída pela doutrina da proteção integral, alterando profundamente a condição da criança no sistema legal brasileiro. A mudança legislativa, como se sabe, não tem o condão de afastar a vulnerabilidade da criança, em especial, quando os pais não apresentam condições de protegê-las. Mas, indiscutivelmente, é um instrumento importante à formação

de uma nova cultura. Vinte anos após serem as crianças e os adolescentes reconhecidos como pessoas em fase

especial de desenvolvimento, edita-se a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008,alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada, em lugar da unilateral até então utilizada, sem anterior previsão legal. O conceito de direitos humanos refere-se em primeiro lugar, ao sentido da dignidade humana, que é, mais do que qualquer formulação jurídica ou política, uma condição ou qualidade moral, inerente a todo ser humano sem nenhum tipo de limitações, sejam econômicas, físicas, culturais, raciais, sexuais, etc.

Embora já admitida em decisões dos Tribunais pátrios, alheios à realidade, muitos aplaudem a nova Lei como um marco revolucionário no Direito de Família, capaz de apaziguar as hostilidades advindas da ruptura conjugal.

Mesmo que a ordem constitucional e a legislação infraconstitucional imponham a garantia do melhor interesse da criança, deparamo-nos com a difícil situação de conciliar o basilar princípio da proteção integral com a dura realidade das dissoluções dos vínculos decorrentes do casamento e da união estável. É preciso preservar a criança, garantindo-lhe condições para um desenvolvimento social, físico e psíquico, atentando para sua condição de pessoa em fase especial de formação.

O presente Trabalho, se propõe a abordar o instituto do Poder Familiar, sua relação com a guarda, à luz dos princípios constitucionais, com ênfase na guarda compartilhada, em especial, nos seus aspectos controvertidos.

Mudança de casa, afastamento de um dos genitores, alteração no padrão econômico, novas configurações familiares, com frequência, faz-se presente na rotina dos filhos de pais separados. O fim da vida conjugal se reflete diretamente na vida da criança e do adolescente e muitas famílias terão dificuldade de “priorizar os interesses da criança e honrar o que é melhor para ela. Com quem ficarão os filhos após a separação dos pais? O estabelecimento da guarda nem sempre é marcado pelo consenso e respeito à criança, tratando-se de tema que costuma angustiar, além das crianças e dos adolescentes, os profissionais que atuam nos Sistemas de Justiça e Saúde. O divórcio ou a separação tem significados diferentes para o adulto e a criança; para o adulto, representa a saída de um relacionamento que estava a provocar infelicidade, “um remédio amargo, sobretudo quando há filhos”. Já os filhos não pensam no divórcio

como um remédio, “querem que as brigas parem, mas que o casamento continue”; “tentam fazer com que o divórcio vá embora, querem é restaurar o casamento, continuam esperançosos e até mesmo aguardam durante muitos anos que isso realmente aconteça”. É comum a criança experimentar, nos momentos que se seguem à separação, sentimentos de abandono, “de modo que encontre seu próprio caminho num labirinto traiçoeiro, onde facilmente pode perder-se ou ferir-se”. Trata-se de etapa difícil na vida dos filhos, cabendo aos familiares e profissionais, inclusive aos professores, “detectar problemas como agressão descontrolada, perturbações da fala ou depressão e para indicar à família a ajuda profissional antes que os problemas se tornem crônicos”, evitando danos mais severos aos filhos de pais separados.

Várias modalidades de guarda vêm sendo adotadas nas decisões judiciais, recepcionadas pela doutrina, podendo afirmar estar-se diante de “um problema menos jurídico e mais psicológico, atinente ao comportamento, à personalidade, ao caráter e ao temperamento de cada genitor após a separação judicial”. Entre as formas de guarda, destacam-se a unilateral, a alternada, o aninhamento ou nidação e, por fim, a” compartilhada”, objeto central do presente trabalho. Qualquer das formas de guarda, mesmo a compartilhada, não tem o condão de restabelecer a convivência familiar aos moldes da vigência da união dos pais, pois uma nova realidade, se impõe ao grupo familiar.

A guarda compartilhada ou conjunta é definida como sendo a co-responsabilização do dever familiar, onde os genitores, em caso de ruptura do matrimônio ou da convivência, participam de modo igualitário da guarda dos filhos, dividindo direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar (art. 1.583, §1º, Código Civil). A vantagem desta modalidade de guarda, é o fato de evitar a desresponsabilização do genitor que não permanece com a guarda, além de assegurar a continuidade da relação de cuidado por parte de ambos os pais.

A guarda compartilhada começou a ser aplicada, há cerca de 20 anos, na Inglaterra, passando a ser adotada na França, no Canadá e nos Estados Unidos. A Califórnia, em

1980, aprovou a lei que acrescentou a guarda compartilhada, iniciativa rapidamente reproduzida por outros Estados, valendo lembrar que “o número de famílias em fase de divórcio com acordos de guarda compartilhada subiu, na Califórnia, de 5 para quase 20%”, sendo que, em Massachusetts, “somente 5% das crianças têm dupla residência”.

Atualmente, países da América Latina, como Argentina, Uruguai e Cuba também a utilizam. Na Europa, o Código Civil português e o espanhol preveem o exercício conjunto da guarda. Na França, outro país europeu adepto ao compartilhamento, após a oitiva dos filhos, o juiz fixa