A Tipicidade E O Principio Da Insignificacia

ESTRUTURA DA TIPICIDADE PENAL

Consoante alguns doutrinadores, tipicidade e adequação típica possuem conceitos diferentes. Nesse sentido, tem-se por tipicidade a justaposição, o enquadramento entre a conduta humana e o tipo penal. A adequação típica, por sua vez, consiste no encaixe supramencionado somado a uma analise subjetiva, ou seja, ela vai alem, investigando se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento.

Contudo, desde o advento da Teoria Finalista da Ação, a realização de tal distinção perdeu seu escopo principal. Como bem observa Fernando Capez, “para essa adequação, a teoria finalista exige o comportamento doloso ou culposo, e a teoria social, alem disso, a vontade de produzir um dano socialmente relevante”.

Tipicidade formal

O fato e considerado típico, do ponto de vista meramente formal, quando adequado a letra da lei, ou seja, ao tipo legal do crime, que e a descrição do conjunto dos requisitos linguísticos, literais ou gramaticais fundamentadores de determinada forma de ofensa ao bem jurídico.

Nesse sentido, afirma Francisco de Assis Toledo que tal tipicidade e, antes, um juízo formal de subsunção, que decorre da “função de garantia” do tipo, a fim de que se observe o principio da anterioridade da lei penal.

É certa que, para a configuração de um fato típico, devem estar presentes, em síntese, a conduta voluntaria, o resultado, a tipicidade e o nexo de causalidade.

Assim, a ausência de um requisito elementar conduz a atipicidade total ou parcial, a qual ocorre quando uma conduta fática, real, não corresponder a descrição típica da norma em abstrato, de maneira que a tipicidade formal restara excluída, inexistindo, pois, fato típico.

Tipicidade material

A concepção material da tipicidade penal consiste na exigência de a conduta típica ser concretamente lesivo ao bem jurídico tutelado, em razão do conteúdo valorativo do tipo penal, traduzido em verdadeiro modelo de conduta proibida, o qual não e apenas puro imagem formal, eminentemente diretiva.

E evidente, pois, que a mera subsunção formal do fato real ao tipo penal não e apta, por si só, a configuração da adequação típica ou tipicidade.

Nesse sentido preceitua Luiz Flavio Gomes que “O Direito penal moderno não e um puro raciocínio de lógica formal. E necessário considerar o sentido humanístico da norma jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico”.

Assim:

Como cediço, por imperativo do principio da legalidade, somente a adequação total da conduta do agente ao tipo penal incriminador faz surgia tipicidade formal ou legal. No entanto, esse conceito não e suficiente para a concretude da tipicidade penal, uma vez que essa deve ser analisada também sob a perspectiva de seu caráter material, tendo como base a realidade em que a sociedade vive de sorte a impedir que a atuação estatal se de alem do reclamado pelo interesse publico.

Impõe-se, assim, mencionar os elementos da tipicidade material, sob diferentes prismas.

Segundo o autor supramencionado, eles estão divididos em três juízos valorativos, quais sejam, juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes), juízo de desaprovação do resultado (ofensa desvaliosa ao bem jurídico ou desvaler do resultado, que significa a exigência de lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico, em observância a máxima nullum crimen sine iniuria) e imputação objetiva do resultado (o resultado deve ter ligação direta com o risco criado ou incrementado, ou seja, nexo de imputação) e, nos crimes dolosos, sua constatação, bem como de outros eventuais requisitos subjetivos especiais (dimensão subjetiva).

Faz-se mister ressaltar posição doutrinaria, representada por Zaffaroni, em que se defende um conceito de Tipicidade Conglobante, segundo a qual juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante, consistente na somatória da ofensividade e a imputação objetiva, Luiz Flavio Gomes denomina de tipicidade material, a qual requer, segundo este, não dois, mas sim, três juízos valorativos distintos.

Assim, através da tipicidade conglobante, aquelas situações consideradas típicas, porem licitas, isto e, enquadráveis nas excludentes de ilicitude, deveriam ser consideradas atípicas, pela falta de tipicidade conglobante, haja vista que um fato que aparentemente viola uma norma penal incriminadora ou proibitiva, não deve ser permitido, tampouco incentivado por outra norma20.

Nesse sentido, Rogerio Greco preceitua que, para poder se falar em tipicidade penal, e preciso haver a função da tipicidade formal ou legal com a tipicidade conglobante, formada pela antinormatividade e pela tipicidade material.

Assim, a conduta seria antinormativa por não ser ela imposta ou fomentada pelo Estado. A tipicidade material, por sua vez, representaria o critério para se aferir a importância do bem no caso concreto, a fim de que se possa concluir se aquele bem especifico merece ou não ser protegido pelo Direito Penal, excluindo-se dos tipos penais aqueles fatos reconhecidos como de bagatela, nos quais tem aplicação o Principio da Insignificância.

Para Gomes, a distinção entre tais construções doutrinarias reside na agregação de alguns detalhamentos na tipicidade matéria.

Nessa esteira, consoante o Ministro Celso de Mello, emerge o Principio da Insignificância afastando a tipicidade material:

Consoante critério de tipicidade material (e não apenas formal), excluem-se os fatos e comportamentos reconhecidos como de bagatela, nos quais tem perfeita aplicação o principio da insignificância. O critério da tipicidade material devera levar em consideração a importância do bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto.

Dessa feita, conclui-se que não basta a existência de tipicidade formal para a configuração da tipicidade penal. Deve estar presente, também, a tipicidade material.

Princípio da insignificância como causa excludente de tipicidade

Consoante entendimento majoritário, sustentado por Francisco de Assis Toledo, Diomar Ackel e Odone Sanguine, o Principio da Insignificância possui natureza jurídica de causa excludente de tipicidade. No mesmo sentido, tem se manifestado a jurisprudência pátria.

Consoante tal entendimento, tem-se que o Principio supra