A (in)constitucionalidade Do Art. 28 Da Lei 11.343/06

O art. 28 da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006, popularmente conhecida como a lei de tóxicos do Brasil, dispõe sobre a criminalização da posse de drogas ilícitas para uso pessoal. Ou seja, trata-se do dispositivo legal que criminaliza o usuário corriqueiro ou eventual de entorpecentes.

Ocorre que, considerando-se a Carta Magna brasileira bem como o princípio da lesividade basilar do Direito Penal, o porte de drogas para consumo pessoal ocasiona tão somente lesão ao próprio indivíduo e, tecnicamente, não interfere na esfera jurídica de terceiros, o que no ordenamento jurídico brasileiro configura autolesão e não é passível de punição.

A lógica aqui é a mesma que se tem para o crime de suicídio (art. 122 do Código Penal), que por si só não pune o indivíduo que o pratica (obviamente) ou tenta praticá-lo. No caso, sofre punição aquele que induz, incita ou auxilia sua prática.

Todavia, a controvérsia reside justamente na dificuldade das autoridades policiais e do Poder Judiciário em identificar quem são de fato os usuários e os fornecedores, haja vista que a lei não fornece elementos imprescindíveis para se mensurar essa tênue linha entre um e outro.

É no cerne deste “limbo” jurídico que se encontra o drama do usuário crônico de drogas e de suas famílias, bem como do estigma que tal condição impõe a estes usuários bem como aos eventuais numa sociedade onde se trava uma “guerra às drogas”.

Fomentada pelos Estados Unidos da América, a guerra às drogas consiste numa política de combate incisivo pelas autoridades ao consumo e à comercialização de determinados entorpecentes, destinando-se uma significativa quantidade de dinheiro público à investimentos nas forças policiais, armamentos e no sistema carcerário.

Vale lembrar que se trata aqui de uma potência dominante a qual exerce extrema influência política e econômica na comunidade internacional sobretudo através de instituições como a ONU e a OMS, responsáveis pelo direcionamento desse tipo de política.

Contudo, conforme se observa, nem todas as drogas amplamente consumidas pela população mundial são ilícitas.

Curioso é o fato de que, a princípio nos EUA, coibiu-se até mesmo o álcool, substância hoje plenamente legalizada em todo o globo. Neste caso, o histórico da Lei Seca americana elucidou sistematicamente as mazelas de uma política proibicionista, que culminou no fortalecimento do crime organizado à época.

Posteriormente, a partir da década de 70 é que realmente se travou a guerra às drogas como se tem atualmente, encabeçada pelo governo do presidente americano Nixon e no Brasil por influência do regime militar que se fortalecia.

Mais uma vez a história se repetiria, e desde então o número de usuários no Brasil e no mundo cresceu vertiginosamente, juntamente com o crime organizado para o tráfico, demonstrando o insucesso dessa política de extermínio das drogas.

Não poderia ser diferente, vez que a criminalização das drogas encontra como principal barreira a própria essência do ser humano, que, desde os tempos mais primitivos, já buscava na natureza substâncias entorpecentes que pudessem alterar sua realidade.

Sendo assim, para fazer uma análise factual do contexto aqui proposto é necessário levar-se em consideração que os indivíduos sempre consumiram drogas e sempre irão consumi-las, pois isto é inerente à natureza humana.

O obstáculo é, portanto, a imposição dos Estados sobre determinadas drogas, criminalizando o uso de umas e legalizando o de outras, contrariando o direito constitucional à intimidade e à vida privada bem como da liberdade de crença e de manifestação.

Ora, não se busca com esse trabalho levantar a bandeira da legalização das drogas, mas sim a necessidade de retirada do ordenamento legal de um dispositivo notadamente inconstitucional que criminaliza o simples porte para consumo, que consiste numa autolesão para o indivíduo mas não invade a esfera de terceiros.

Ideal, certamente, seria uma proposta que desse fim de uma vez por todas com o tráfico de entorpecentes, este sim alvo de merecida atenção por parte dos governantes.

Por outro lado, a criminalização dos usuários gera demasiada insegurança jurídica, levando em conta as nuances do atual panorama social brasileiro. O que se tem é a marginalização de uma parcela da sociedade que, por si só, já encontra-se à margem dos direitos constitucionais.

São estes indivíduos, de maioria pobre e residente nas favelas e periferias de todo país, que mais se enquadram no “crime” tipificado pelo art. 28 da Lei 11.343, portando pequenas quantidades de entorpecentes, muitas vezes até mesmo sem quaisquer antecedentes criminais.

Igualmente, é mister salientar que atualmente nem mesmo a classe média e alta estão alheias a este problema, pois muitos de seus jovens também acabam envolvidos na teia das drogas.

Tanto estes, quanto aqueles, encerrados no perfil da atual população carcerária no Brasil (maioria de homens entre 18 e 29 anos) entram no sistema penitenciário como primários e saem de lá peritos do crime, isto quando saem.

Tem-se uma contradição política, social e jurídica sem medidas, que deve cessar com urgência.