A regra da lei e algumas das suas instalações

Introdução

Objetiva-se com este despretensioso estudo passar em revista alguns dos vários aspectos da concepção patrimonial-liberalista, que, vitoriosa na Revolução Francesa, deu tom à maioria dos diplomas substanciais da época, a exemplo do que se passou com o Código Civil brasileiro editado em 1916.

Mais que isso, pretende-se pôr em realce a mudança de perspectiva, que, à luz de transformações sócio-ideológicas advindas, fez proliferar um sem-número de estatutos e microssistemas comprometidos com a valorização dos atributos da socialidade e da solidariedade. Nessa direção encontram-se, verbi gratia, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil cuja vigência está programada para janeiro do ano vindouro.

Sob essas inspirações serão considerados os vetores e coordenadas do sistema nacional positivado, bem como as metas, objetivos e fundamentos da República Federativa do Brasil, aos quais se submete toda e qualquer atividade exegética dos textos e diplomas hierarquicamente inferiores, como é o caso das leis materiais civis.

Entretanto, impende alertar - até para que as propostas metodológicas anunciadas há pouco não venham a caracterizar suposta propaganda enganosa - que esta empreitada não se reveste de qualquer propósito inovador, muito menos exauriente. Destina-se, unicamente, a abrir oportunidade para a consideração e ponderação dos valores teóricos da nossa ordem substantiva e, mais propriamente, do nosso Novo Código Civil.

2. A ordem jurídica e algumas de suas premissas

Embora o homem deva continuar sendo o centro da atenção, até porque feito à imagem e semelhança de Deus, não deve mais ser concebido segundo o individualismo - quase egoístico - que impregnou a codificação napoleônica e, de resto, os vários diplomas à época promulgados, como o brasileiro de 1916. Contrariamente, há de ser visto e entendido como submetido ao dever de solidariedade social. A individualidade, pois, tem valor e peso na direta proporção de sua eficácia construtiva e da conveniência ao todo, à coletividade, visto que a liberdade individual tem sua medida na impossibilidade de seus interesses atentarem contra o bem-estar do grupo, travestindo-se em indesejado individualismo.

Com efeito, a consciência das transformações havidas em nossa sociedade impõe a releitura dos institutos e categorias jurídicas, hodiernamente, não mais sob os ares do individualismo e patrimonialismo de antão, mas segundo o compromisso ético a que todos estão submetidos, que é o de construir uma sociedade mais digna e justa, fazendo com que os fundamentos e princípios básicos (1) da República saiam do papel.

2.1 A suma divisio e seu desprestígio

Apesar de mantida na doutrina a clássica dicotomia do Direito, em público e privado, conforme se infere da maioria dos manuais, apenas pode ser conservada para fins metodológicos e didáticos, com vistas a facilitar aos iniciantes a compreensão da teia jurídica a partir de uma visualização global. Efetivamente, o ordenamento tem de ser um todo harmônico e congruente, de normas e preceitos, razão pela qual a partição, classificação ou setorização, se levada a extremos, implica riscos à unicidade e harmonia do sistema.

Logo, a divisio mantida na maioria dos manuais sucumbe às substanciais alterações axiológicas que assolaram - e assolam - a sociedade contemporânea, muitas delas fruto de transformações socioculturais verificadas a partir do segundo quartel do século XX, como de há muito enfatizou Michel Miaille (1988, p. 151-152). Sincronizada com essa advertência, a ordem jurídica teve de abrir espaço às mudanças, à socialização, à publicização do Direito Privado, pondo em xeque a dual classificação, numa tendência de aproximação ou imbricação do público e do privado (Tepedino, Maria, p.21-32).

Mas não se trata apenas de junção das duas categorias. A nova maneira de ver e compreender os fenômenos sociojurídicos(2) fez ver outra categoria, um terceiro gênero (Ascensão, 1994, p. 266), denominado de interesse social, relevante e supra-individual. Nessa esteira estão as questões de Família, do Trabalho, da Habitação, de Consumo etc., que sofreram significativas mutações com o intervencionismo estatal na esfera individual das pessoas, dando ensejo a estatutos ou leis de nova tessitura, como as alusivas a locações prediais para moradia; parcelamento do solo urbano; construção em condomínios; fornecimento etc.

O Diploma Consumerista,(3) por exemplo, deixou claro terem as normas natureza pública, de interesse social (art. 1o). Foi por isso que conferiu ao Ministério Público atribuições para defendê-las, em juízo ou fora dele (arts. 3o, 5º, II, 51, § 4º, 82, I, 92, 97 e 98). Também assim se pôs a Carta Política de 1988 (arts. 5o, XXXII, 129, III, 1127, 129, IX, 170, V e 48 do ADTC). A par de outros instrumentos de viabilização da política nacional de defesa dos consumidores,(4) disponibilizou-se a via da ação civil pública. Ora, tanto os interesses difusos quanto os coletivos e os individuais homogêneos,(5) devido a sua configuração metaindividual, são tidos como sociais, tão relevantes quanto os individuais indisponíveis, públicos, da ordem jurídica e do regime democrático, realçados pelo texto constitucional.(6)

Então, hoje são três os grupos de direito ou de interesse: a) público; b) privado e c) social, todos como partes sincronizadas de um mesmo todo, mas cada uma com suas particularidades.

2.2 Realidade, conceitos e valores cambiantes

O Direito não nasce do nada. Brota das realidades do mundo dos fatos, as quais se impõem mesmo contra os códigos, ainda que muitos relutem em aceitar a sua natural força motriz. De tal sorte, o Direito precisa de "maiores aberturas" sociais, como advertiu Piero Perlingieri (1997, p. 1-2).

Infere-se daí que realidade e conceito estão umbilicalmente ligados, coerentemente aparelhados. Do contrário, seriam funestas as conseqüências, e imensas as possibilidades de falência ou de imprestabilidade do complexo normativo. Como o suporte fático (Tatbestand ou fattispecie) é espaço-temporalmente variável, a revisão dos conceitos (normas) tem de seguir na mesma proporção. Daí porque a historicidade e relatividade são influenciadores do fenômeno jurídico, como acentuam Justen Filho(1987, p. 36) e Edson Fachin (2000, p. 186)

Impossível pensar o Direito como algo pronto e acabado (tal qual supunham os modelos analíticoconceitualista e positivista). Ao contrário,