Considerações baseadas na regra da lei

Considerações sobre o Princípio da Legalidade

Legalidade: uma questão de princípios.

Em estudo sobre o Direito Positivo, percebe-se que este se fundamenta essencialmente na estabilidade e na ordem social. Em contrapartida, o Direito Natural corresponde, por sua vez, a princípios fundamentais, de ordem abstrata, o qual corresponde à idéia de Justiça.

Entendemos como princípios fundamentais o direito à liberdade, à vida, à felicidade. Ora, esses princípios não devem se limitar ao modo como as pessoas devem tratar-se mutuamente. Essas questões nos levam a pensar como a Lei deve ser e, também, como a Sociedade deve se organizar. Estamos falando de Justiça (1).

Em se falando dessa Virtude, há de se ressaltar uma distinção entre legalidade e legitimidade, a qual, esta, não necessariamente reflete um conceito jurídico formalizado, mas um desenho em perspectiva, uma expectativa social. Do mesmo modo, podemos encontrar uma norma obediente ao Princípio da Legalidade, no âmbito jurídico, que não atende aos anseios da sociedade, sempre dinâmica.

O Princípio da Legalidade pode ser definido como um indicativo aparentemente simples: não há crime nem pena sem prévia definição legal. E sua inscrição na atual Constituição Federal brasileira encontra-se no Art. 5, em seu inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Um liberalismo mais enfático interpretaria esse preceito como a possibilidade dos indivíduos poderem fazer tudo o que a lei não proíbe. Enquanto que a administração pública somente pode fazer o que a lei determina. Nesse caso, o princípio da legalidade administrativa teria conteúdo mais restrito do que a legalidade aplicável à conduta dos “administrados”, para os quais a legalidade representa, em essência, uma garantia constitucional em face do próprio Estado. Trata-se de uma real limitação ao poder do Estado de interferir na esfera das liberdades individuais.

Análise oportunamente interessante sobre a legalidade do bafômetro, por exemplo, em artigo de Dalmo Dallari, em Jornal do Brasil, para ilustrar o parágrafo acima (nota).

Interessante ressaltar, ainda, que a carta brasileira de 1824 trazia o texto “nenhum cidadão” poderia ser obrigado a fazer algo senão em virtude da lei. As demais, como a atual, referem-se ao termo “ninguém” em seus textos, ampliando o conceito de legalidade a estrangeiros (2). Bem, no Brasil não há maiores dilemas quanto à política de imigração. Diferentemente dos Estados Unidos, por exemplo.

O Princípio da Legalidade, no entanto, considerando-se o binômio Lei-Sociedade, não deveria ser entendido tão-somente como um ato formal de uma disposição legal. À idéia de Justiça, podemos supor um certo “espírito da Lei”, que nos levaria, simplesmente, a buscar fazer a coisa certa.

Bem, o Direito Penal brasileiro, assim como a maioria das legislações ocidentais, é Escrito, formalizado (aliás, é necessária a previsão legislativa como condição para validação da atuação administrativa). Atribui sentido formal ao Princípio da legalidade. Não admite qualquer aplicação analógica. A não ser quando esta, complementando, não PREJUDICAR o réu: o “espírito da Lei” deve assegurar os princípios fundamentais do Homem. Por uma questão de Justiça é dentro de possibilidades interpretativas que deve ser trabalhado o princípio da legalidade. Necessária se faz uma postura crítica sobre o significado da própria palavra “Lei”, na busca de um sentido mais amplo e democrático.

E por falar em não PREJUDICAR o réu, em seu texto original, o Art. 62 da atual carta constitucional não deixava claro os campos de atuação de Medidas Provisórias. Após intensa pressão, a partir da Emenda Constitucional 32/2001, o texto ganhou a redação seguinte:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Parágrafo Primeiro. É vedada a edição e medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a:

b) direito penal, processual penal e processual civil;”

Pois bem. Está lá, escrito, claro: MP não pode incidir sobre matéria penal.

Bem, sem entrarmos no mérito do que seria, em matéria penal, um caso de “relevância e urgência”, considerando que uma MP tem validade temporal (devendo ser matéria de aprovação pelo Legislativo), percebe que há uma leitura possível, em face do “espírito da Lei”, da admissão de MP em matéria penal por ser um instrumento normativo (possui força de lei) e, portanto, não se constituindo uma afronta ao Princípio da Legalidade. Argumenta-se que os princípios em matéria penal constituem-se, em verdade, em salva-guardas do cidadão em relação ao Estado. Mais: em relação ao poder punitivo do Estado. Portanto, há um “olhar” o texto constitucional que admite a MP em matéria penal sem transgredir o Princípio da Legalidade, mas tão-somente se esta for FAVORÁVEL AO RÉU.

Como se sabe, historicamente os direitos à liberdade, à vida e à felicidade dos indivíduos foram reconhecidos e passaram a integrar as tábuas constitucionais dos vários países em que predomine o Estado de Direito democrático exatamente para evitar abusos de um Estado Absoluto.

A redação dos Direitos do Homem e do Cidadão, pós revolução francesa, dizia que ninguém poderia ser “castigado” senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.

Ou seja, a administração pública é uma atividade que deveria desenvolver-se debaixo da lei, nos limites da lei e para atingir os fins definidos em lei. O Art. 37 da atual carta constitucional expressa que a administração pública deve obedecer em seus atos os Princípios da Legalidade! Ou seja, Submissão e respeito à lei, elaborada, no entanto, de acordo com as regras do processo legislativo constitucional, a partir de órgãos democráticos de representação popular (casas legislativas do senado e de câmaras de deputados), ou por atos do executivo, respaldando o conceito acima, com força de lei (desde que, neste caso, favoreça o indivíduo).

Será?

No que concerne ao Art. 5 da Constituição Federal brasileira: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer