A reserva sobre a possível restrição dos direitos sociais

. A reserva do possível como cláusula aberta

As cláusulas gerais se caracterizam por não possuir uma tipicidade normativa, uma vez que a interpretação de uma cláusula aberta depende do magistrado, sendo o sentido de sua efetivação deixado á hermenêutica do juiz, uma vez que as referidas cláusulas são dotadas de abstração.

Para JORGE JÚNIOR, as cláusulas abertas se caracterizam por não apresentarem tipicidade normativa em lei. Nesse sentido, confira-se:

Diz-se que haverá a identificação da presença das cláusulas gerais diante da ausência de formulação típica. Se algumas cláusulas gerais revelam-se patentes, outras deverão ser descobertas no ordenamento, pois nem sempre é o arcabouço da proposição normativa que por si só, as caracterizam (2004, p.82)

OLSEN (2008,p.200), concorda que as expressões cláusulas ou postulados podem estar mais adequadas à definição dos institutos, tendo em vista que condiciona a aplicação das normas. Um postulado não estaria ele próprio sujeito sofrer ponderação.

Sendo que, não se chegou à natureza jurídica essencial do instituto, em que se discute especificamente os requisitos abstratos do instituto. Pois, a cláusula aberta confere ao magistrado um âmbito decisório de preenchimento, devendo haver um constante raciocínio de ponderação por parte do julgador.

2.1.4. A reserva do possível como restrição aos direitos sociais

Antes de fazer qualquer abordagem acerca se os direitos sociais podem ser objeto de restrição, é imperioso a análise das teorias externas e internas.

Para a teoria interna, extraída da teoria de Friederich Klein, seriam inadmissíveis as restrições aos direitos fundamentais, apenas possibilitando-se determinar o seu contéudo, desde a sua concepção, sendo assim, possível falar-se em limitação iminente.(OLSEN,p.118-119)

Em relação a teoria externa, há uma nítida distinção entre o núcleo essencial do direito fundamental e a sua restrição, que caracteriza-se por ser uma circunstância externa ao direito.

No que se refere à segunda teoria(externa), é feita uma distinção entre os fundamentais e suas restrições, configurando-se uma relação de restrição surgida de uma necessidade externa ao direito, de compatibilizar os diferentes direitos como também direitos individuais e bens coletivos. (ALEXY apud Olsen, 2008,p.123)

Nesse sentido para ALEXY:

[...]Se as normas que conferem um direito prima facie é acrescida uma cláusula de restrição, essas normas adquirem um caráter de normas, todavia, mesmo sendo carentes de concretização, adquirem através de sopesamento, garantem direitos definitivos. Se o suporte fático a ser preenchido e a cláusula de restrição não o for, o direito vai adquirir um caráter definitivo.(2008,p.146)

2.1.5. Reserva do possível como resultado da interpretação econômica do direito

O debate acerca da interação entre o direito e a economia, de longa data, uma vez que, no moderno contexto contemporâneo, em que a demanda pelo acesso aos bens é escassa e a procura é alta, os bens disponíveis não são capazes de atender à necessidades da sociedade,

Nesse sentido, TIMM destaca o fato de que a economia é uma ciência