ACAO INCIDENTAL

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 6ª VARA DE FAMÍLIA DESTA CAPITAL.

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO Nº: 43149-05.2014.8.10.0001 (462652014)

LEANDRO AUGUSTO SOUSA RODRIGUES, devidamente qualificado nos autos do processo acima mencionado, por sua advogada e procuradora, abaixo assinada, vem, mui respeitosamente perante V. Exa., propor a presente

ACÃO CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL, COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

em face de JOSIELMA SILVA PEREIRA, também já qualificada nos autos em epígrafe, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DOS FATOS

No presente caso não há quaisquer dúvidas acerca dos fatos narrados na inicial. Qualquer demora processual – o que inevitavelmente ocorrerá – a criança poderá ficar exposta a toda sorte de dificuldades.

Desta forma, atendidos os requisitos estabelecidos pelo art. 273 do Código de Processo Civil, requer-se a concessão da antecipação de tutela assegurando a guarda provisória ao REQUERENTE, pai da menor, HELYZA RAQUEL PEREIRA RODRIGUES até o deslinde final da ação.

A requerida nunca cumpriu com seus deveres de mãe, pois como já explicitado, quem sempre criou, sustentou, deu amor e carinho à criança foram os avós paternos e o pai, dando-lhe toda a assistência financeira, educacional, social e amorosa, vivendo todos num ambiente familiar de muito carinho, amor e respeito.

Cumpre salientar que o Requerente e seus pais são pessoas íntegras, trabalhadoras e que vivem em um ambiente familiar saudável, estando a criança perfeitamente adaptada à convivência com os mesmos desde os seus dois de idade.

Não fosse o Requerente e os avós paternos terem assumido com tanto amor a neta, hoje certamente estaria vivendo em situação de risco e total desamparo, uma vez que a mãe da criança, nunca assumiu a maternidade.

Todavia, a pouco tempo a Requerida reapareceu alegando que deseja “pegar de volta” sua filha e isso tem trazido transtornos para a menor, inclusive com relação a própria educação em todos os sentidos. Muito embora a criança esteja na posse de fato do Requerente, que é seu TUTOR NATO desde sempre, não há nenhuma decisão judicial consentida para tanto, motivo pelo qual o Requerente deseja se eximir da preocupação em razão do repentino reaparecimento e das ameaças da Sra. JOSIELMA SILVA PEREIRA.

II- MÉRITO

É certo que o deferimento judicial de guarda visa, precipuamente, regularizar a situação de fato existente, propiciando melhor atendimento da criança em todos os aspectos, nos termos do art. 33 da lei nº 8.069/90:

Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§1º. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

III - DA POSSIBILIDADE DA CAUTELAR INOMMINADA INCIDENTAL

Segundo o Princípio da Economia Processual e de acordo com a legislação vigente, é garantido o direito a medidas cautelares inominadas, a critério judicial, com a finalidade de prevenir prejuízo irreversível à parte ameaçada deste, podendo o juiz determinar as providências previstas no art. 799 do CPC.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Assim a medida cautelar é subsidiária, tendo o caráter provisório e o fito de coibir eventual irreparabilidade de dano, ou mesmo de lesão de direito, visando o equilíbrio entre as partes até que se defina o direito questionado, no julgamento da lide, estando condicionada ao preenchimento dos requisitos:

fumus boni juris e periculum in mora, que devem ser apurados em sumária cognitio para ser concedida, em garantia do direito da criança e para assegurar eficácia futura ao julgado.

É o caso em tela, pois, presentes com certeza as duas figuras jurídicas necessárias à manifestação preventiva do Juiz: o fumus bonis juris e o periculum in mora.

A Primeira porque após a saída da audiência de conciliação datada de 31.10.14, a Requerida passou a impedir o retorno da menor ao lar onde sempre viveu e tirar a mesma da convivência de seu PAI, Sr. LEANDRO AUGUSTO SOUSA RODRIGUES e seus avós paternos, o que atrapalhará a vida educacional, psicológica e moral da criança, que está sem entender o porque da situação, pois sempre morou com seu pai e seus avós paternos.

A Segunda, pelo que já narrado na INICIAL, a filha do REQUERENTE foi entregue ao mesmo desde os seus dois anos de idade e sempre foi criada por ele e seus avós paternos, sempre tiveram uma vida de harmonia, uma vida familiar saudável, onde a moral, o amos, a educação e instrução e os bons costumes imperam, presente, portanto, o periculum in mora.

A jurisprudência entende que ao ser concedida a guarda, devem ser observados, primeiramente, os interesses da criança. Esse é o entendimento no Superior Tribunal de Justiça, senão veja-se:

CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA JUDICIAL PREVALECE O INTERESSE DA MENOR. Nas decisões sobre a guarda de menores, deve ser preservado o interesse da criança, e sua manutenção em ambiente capaz de assegurar seu bem estar físico e moral, sob a guarda de pais ou de terceiros.

Colha-se a doutrina de Leoni Lopes de Oliveira4, que traz um exemplo de um julgamento no TJSP que deve ser citada:

No caso de menor que gozava de bem-estar dos cuidados do pai e da avó paterna, decidiu-se pela inadmissibilidade da alteração da guarda. Na hipótese ficou