ALEGAÇÃO FINAIS SOB FORMA DE MEMORIAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VITÓRIA/ES

Processo nº _______________.

Autor: Ministério Público.

Denunciado: Felipe de Tal.

TÍCIO DE TAL, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seus procuradores ao final subscritos, vem respeitosamente à presença de V. Exa., nos termos do art. 403, §3º do Código de Processo Penal, apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS

Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas.

DOS FATOS

Consta dos autos que Felipe De Tal (ACUSADO), no dia tal, do mês tal, do ano de 2014, estava em um bar com outros amigos, momento em que conheceu Ana (VÍTIMA), por quem se interessou. Após várias conversas e troca de beijos, decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e Ana, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com Felipe.

No dia seguinte, o ACUSADO, ao acessar a página da VÍTIMA em uma rede social, descobre que, apesar da aparência adulta, a mesma possuía apenas 13 (treze) anos de idade, tendo Felipe ficado assustado com a situação.

Posteriormente, o mesmo fora noticiado que o Ministério Público Estadual, havia o denunciado, pois o pai da VÍTIMA, ao ter ciência do ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o fato.

Por Ana ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o Ministério Público Estadual denunciou Felipe pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. O Parquet requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no artigo 2º, §1º, da lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea “l”, do CP.

DO DIREITO

I- DO ERRO ESCUSÁVEL, DA ATIPICIDADE DA CONDUTA

O erro é a falsa representação da realidade; é o equivocado conhecimento de um elemento. “É a falsa representação da realidade ou o falso conhecimento de um objetivo. Podendo-se afirmar que este estado é positivo” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

O art. 20, caput, 1ª parte, do Código dispõe que "o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo". O parágrafo primeiro do respectivo artigo também afirma: “§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”. Tornando a conduta praticada fato atípico.

Fala-se em erro inevitável, invencível ou escusável quando, pelas circunstâncias concretas, nota-se que qualquer pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em que o agente se encontrava, incorreria no mesmo equívoco. Sendo esta conduta atípica, portanto, isento de pena está o agente que nesta hipótese incide.

Ementa: APELAÇAO CRIMINAL. art. 214 c/c art. 224 , alínea a, AMBOS do Código Penal . ABSOLVIÇAO. POSSIBILIDADE. ERRO DE TIPO. RECURSO PROVIDO. 1. Ao imaginar que se tratava a Vítima de maior de 14 anos, resta patente que incidiu o acusado em erro de tipo. Uma vez que tal instituto afasta a consciência e a vontade do agente, acaba por excluir, conseqüentemente, o dolo quanto à prática do ato imiscuído na norma penal repressiva. 2. Ressalte se que, ainda que o Apelante tenha incorrido em erro de tipo escusável, não haveria capitulação possível para sua conduta, uma vez que apenas poderia responder pelo suposto crime em sua modalidade culposa, inexistindo tal previsão legal para o crime de estupro. 3. Recurso a que se dá provimento, com o fim de reformar a r. Sentença de 1º grau, para absolver o apelante do crime capitulado no art. 214 c/c art. 224 , alínea a, do Código Penal , em razão do fato a ele imputado não constituir infração penal, nos termos do art. 386 , inciso III , do Código de Processo Penal .

Pois bem, conforme jurisprudências e segundo o fato dos autos, é evidente que o ACUSADO incorrera em erro, haja vista que o local onde se encontravam era destinado somente a pessoas com idade superior a 18 (dezoito) anos. Não o bastante, pelas condições físicas e sociais, Ana aparentava ser maior de 14 (quatorze) anos. Na leitura da realidade, o réu acreditou estar praticando ato sexual com pessoa maior de 14 (quatorze) anos, incidindo, portanto, a figura do erro de tipo essencial, descrita no artigo 20, caput, do CP. Outrossim, o tipo penal descrito no artigo 217- A do CP, estupro de vulnerável, exige que o réu tenha ciência de que se trata de menor de 14 (quatorze) anos.

Como qualquer pessoa naquela circunstância incidiria em erro de tipo essencial e como não há previsão de estupro de vulnerável de forma culposa, não há outra solução senão a absolvição do réu, com base no artigo 386, III, do CPP: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: - III - não constituir o fato infração penal”

II- DA UNIFICAÇÃO DE CRIMES

Ainda que não aceito os argumentos ora exposto, é necessário reconhecer que se trata de crime único, sendo excluído o concurso material de crimes. A prática de sexo oral e vaginal no mesmo contexto configura crime único, pois a reforma penal oriunda da lei 12.015/2009 uniu as figuras típicas do atentado violento ao pudor e o estupro numa única figura, sendo, portanto, um crime misto alternativo. Conforme nota-se em jurisprudência a seguir:

Ementa: AGRAVO EM EXECUÇÃO. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. Hipótese dos autos que autoriza o reconhecimento da continuidade delitiva havida nos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, porquanto crimes da mesma espécie, praticados contra a mesma vítima e mesma maneira de execução e nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar - durante dois anos (fatos 1 e 2). A Lei nº 12.015 /09, que aproveita ao recorrente, tipificou no mesmo artigo o estupro e o atentado violento