Antijuridicidade

Ilicitude (Antijuridicidade)

É a CONTRARIEDADE de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido. Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o Direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico tutelado). Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli, “a antijuridicidade e uma, material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico afetado, formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica’’ (Manual de direito penal brasileiro – Parte Geral, p. 573).

No mesmo prisma encontra-se a lição de Muñoz Conde, mencionando como exemplos a falsificação da assinatura de uma personalidade famosa por puro passatempo ou a confecção de um título de crédito com finalidade didática. Tais situações não constituem, materialmente, uma ação ilícita, pois não colocam em risco o bem jurídico protegido (Derecho penal – Parte generale, p. 337). Pensamos que, nessa hipótese, não se pode utilizar teoria da atipicidade material, tendo em vista que a conduta não é socialmente adequada (aceita por consenso pela sociedade). Mas reconhece-se a licitude das condutas exemplificadas por ausência de lesão ao bem jurídico.

Excludentes de Ilicitude

Se presente uma das causas relacionadas no art. 23 do Código Penal, está-se afastando um dos elementos do crime, que é a contrariedade da conduta ao direito.

Ensina Maggiore que conceito de justificação não é particular e exclusivo do direito penal, pertencendo ao direito em geral, tanto público como privado, pois é faculdade do ordenamento jurídico decidir se uma relação determinada é contraria ao direito ou está de acordo com ele. A excludente de antijuridicidade torna lícito o que é ilícito (Derecho penal, v. 1, p. 387-388).

É possível que fatores ligados à ilicitude sejam lançados dentro do tipo penal, como ocorre, por exemplo, no caso do crime de invasão de domicílio (“Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências” – art., CP, grifo nosso). Assim ocorrendo, quando alguém entra em casa alheia com consentimento do dono, está praticando fato atípico, tendo em vista que a concordância do morador elimina um dos elementos do tipo penal ainda que se esteja tratando de tópico relativo à ilicitude. Do contrário, quando a excludente está fora do tipo, a conduta pode ser considerada típica, mas não será antijurídica, tal como acontece com o agente que mata em legítima defesa.

Classificação das Excludentes de Ilicitude

As excludentes de ilicitude podem ser divididas da seguinte forma:

a) as previstas na Parte Geral do Código Penal e válidas, portanto, para todas as condutas típicas estabelecidas na Parte Especial ou em leis penais especiais: a.1) estado de necessidade (arts. 23, I, e 24); a.2) legítima defesa (arts. 23, II, e 25); a.3 estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III); a.4) exercício regular de direito (art. 23, III);

b) as previstas na Parte Especial do Código Penal e válidas, apenas, para alguns delitos. Exemplo: aborto necessário (art. 128, I, CP);

c) as previstas em legislação extrapenal. É interessante destacar que essas excludentes podem constituir modalidades específicas de estado de necessidade, legítima defesa, cumprimento de dever ou exercício de direito, mas que se voltam a situações peculiares, descritas em leis não penais. Se não existissem, seria possível que o crime se concretizasse, pois a excludente penal não seria cabível ao caso.

d) consentimento do ofendido, que é excludente supralegal (não prevista expressamente em lei), consistente no desinteresse da vítima em fazer valar a proteção legal ao bem jurídico que lhe pertence.

Elemento Subjetivo nas Excludentes

Discute- se o agente, ao invocar qualquer das excludentes de ilicitude, precisa atuar consciente de que está se defendendo ou se valendo de um direito ou de um dever. Seria a excludente de natureza meramente objetiva ou exigiria, também, o aspecto subjetivo? É possível que alguém, sem saber que está em estado de necessidade (por exemplo, está em vias de ser atacado por um animal descontrolado), invada um domicílio. Responde pela invasão por não ter ingressado na casa alheia com conhecimento de que fugia de um perigo ou deve ser reconhecido o estado de necessidade, que era real, em seu favor?

Outro exemplo: seria possível aplicar a legítima defesa a quem, pretendendo o inimigo, mas sem saber que este também deseja a sua morte, encontra-o, desferindo um tiro fatal, estando a vítima igualmente