As Fontes Do Direito Internacional

AS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

3.1. Noções gerais – distinção entre fonte e fundamento

Não se pode confundir fonte com norma jurídica. As fontes cuidam do modo de produção (convenções, costumes) da norma. Logo, a fonte é o que faz nascer a norma. Segundo a Teoria do Direito, no direito interno, a fonte da lei é o Poder Legislativo, em que pese, em alguns casos, o Executivo seja autorizado a criar leis. No âmbito interno, são fontes do direito o Poder Legislativo, o Poder Jurisprudencial (qualquer estrutura que represente o Estado na solução de conflitos), o Poder Social (cria norma jurídica costumeira) e o Poder Negocial (cria norma jurídica negocial ou contratual).

No direito internacional, não há uma enumeração exaustiva de fontes, eis que as fontes do direito não são somente as três elencadas no art. 38.

A doutrina divide as fontes do direito internacional em duas correntes, que são:

• Doutrina Voluntarista: Entende que o fundamento do Direito Internacional se baseia na vontade dos Estados. A maior crítica feita a essa doutrina é a de que não se pode depender apenas da vontade do Estado, pois o mesmo pode manifestar sua vontade negativa a posteriori, deixando de existir o Direito Internacional. Devem ser criadas normas mais objetivas.

• Doutrina Objetivista: Visa encontrar nas normas internacionais regras mais objetivas que subjetivas para fundamentar o Direito Internacional Público. Essa regra objetiva, por excelência, é o pacta sunt servanda. (art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969).

3.2. Fontes formais e fontes materiais

Fontes Materiais: são os fatos sociais, históricos, políticos e econômicos, que deflagram a produção das normas.

Fontes Formais: são os atos estatais que regulamentam os fatos sociais. Indicam a forma como o Direito Positivo se desenvolve. As fontes formais do Direito Internacional são:

a) Primárias (Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça):

a.1. Tratados (Art. 38, “a”, ECIJ): formalmente, não é hierarquicamente superior ao Costume, mas, na prática, são as principais fontes do DIP e as mais aplicadas. Já que trazem maior segurança jurídica para as Relações Internacionais. Sua regulamentação se dá por um novo ramo do DIP: o Direito dos Tratados, que regulam a sua celebração, entrada em vigor e extinção.

a.2. Costumes (art. 38, “b”, ECIJ): São atos reiterados dos Estados durante certo período de tempo, versando um assunto da mesma forma. Quem alega o Costume, deve prová-lo. São dois os elementos (cumulativos) do costume internacional:

Elemento material: prática reiterada de atos no mesmo sentido. É o chamado “uso”.

Elemento subjetivo (psicológico ou espiritual): é a crença de que a prática é obrigatória nos termos do Direito, no plano jurídico.

a.3. Princípios Gerais do Direito (art. 38, “c”, ECIJ): estão, em sua maioria, positivados nos tratados. Mas podemos citar dentre eles o pacta sunt servanda, a boa-fé, o respeito à coisa julgada.

b) Secundárias (art. 38, “d”, ECIJ):

b.1. Jurisprudência: interna e internacional.

b.2. Doutrina: se referia ao jurista como pessoa física, mas hoje em dia deve ser interpretado em sentido amplo, sendo todas as manifestações de cunho doutrinário, ainda que não de Pessoa Física, como os ANAIS das Conferências, os grupos de estudos da ONU, as decisões de Tribunais Internacionais, dentre outros, considerados doutrina.

O art. 38 é meramente exemplificativo, podendo existir outras fontes que não elencadas ali em seu texto. Não existe hierarquia entre as fontes, tanto os Tratados podem revogar os Costumes quanto os Costumes podem revogar os Tratados (fazendo com que o mesmo caia em desuso).

3.3. Análise do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça

Art. 38 – A Corte, cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; (ex.: tratado celebrado entre Brasil e Paraguai para a construção da ITAIPU. Para que tenha validade internacionalmente, deve ser registrado na ONU. Para reivindicar qualquer violação do tratado, o país lesado deve se socorrer à Corte Internacional de Justiça, a qual, para resolver o caso, se utiliza do próprio tratado).

b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como direito; (o costume internacional serve como norma jurídica a determinar algumas situações, contudo, hoje em dia, é difícil se encontrar casos resolvidos unicamente com os costumes).

c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. (decisões judiciais e doutrina não são fontes principais, sendo utilizados, de forma acessória, somente se não existirem tratados, costumes ou princípios gerais do direitos para o caso concreto).

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem (se dentre todas as estruturas normativas nada for encontrado para resolver determinado problema internacional, a questão será resolvida com base na justiça, o que se entende justo).

3.4. Importância do Costume como fonte do Direito Internacional

O costume internacional tem tido um papel importantíssimo na formação e desenvolvimento do Direito Internacional Público, primeiro, por estabelecer um corpo de regras universalmente aplicáveis em vários domínios do direito das gentes e, segundo, por permitir a criação de regras gerais, que são as regras-fundamento de constituição da sociedade internacional. Daí continuar sendo o costume, mesmo com a ascensão numérica dos tratados internacionais, um valioso elemento de determinação das regras do Direito Internacional Público.

Dois são os elementos necessários para a formação do costume internacional: o material (também chamado de elemento