Contratos



DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III (CONTRATOS I) 1

CÓDIGO: PRI0054

CARGA HORÁRIA: 90 horas/aula

CRÉDITOS: 5

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CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

1 - Considerações Preliminares

Diante do fato de o trabalho ser doutrinário, nem sempre há absoluta coincidência na classificação entre os vários autores, mormente no que diz respeito às novas manifestações contratuais. Contudo, as classificações tradicionais estão consolidadas, o que não desestimula novos enfoques, que são necessários no dina­mismo das relações negociais.

2 – Contratos Unilaterais ou Benéficos e Bilaterais ou Onerosos

Contratos bilaterais, ou com prestações recíprocas, são os que, no momento de sua feitura, atribuem obrigações a ambas as partes, ou para todas as partes intervenientes. Assim é a compra e venda. O vendedor deve entregar a coisa e receber o preço; o comprador deve receber a coisa e pagar o preço. Cada contratante tem o direito de exigir o cumprimento do pactuado da outra parte.

São unilaterais os contratos que, quando de sua formação, só geram obriga­ções para uma das partes. Tem-se como exemplo, a doação. O donatário não tem obrigações.

Na hipótese, em convenção de empréstimo de quantia em dinheiro, ao mutuário cabe a devolução da quantia recebida, acrescida de juros e despesas referentes ao mútuo. Permanecerá unilateral a avença posto que

somente o mutuário está obrigado não o mutuante.

Ordinariamente, são bilaterais, além da compra e venda, a cessão onerosa de direitos, a troca ou permuta, a locação de coisas, a empreitada, a sociedade, a doação com encargo, o mandato oneroso, a fiança onerosa, o jogo e a aposta. São unilaterais, além da doação pura, o mandato gratuito, a fiança, o depósito, o comodato e o mútuo.

Contratos bilaterais são aqueles que criam obrigações para ambas as partes e essas obrigações são recíprocas; cada uma das partes fica adstrita a uma prestação. As obrigações criadas pelo contrato bilateral recaem so­bre ambos os contratantes; cada um destes é ao mesmo tempo credor e devedor.2

É importante saber se estamos diante de um contrato unilateral ou bilateral porque, a priori, há um diferente enfoque de responsabilidade pelos riscos. (art. 392 do atual Código Civil).

A lei trata com maior rigor aquele que não possui a carga, o peso contratual no contrato unilateral. O doador, por exemplo, só pode ser responsabilizado pelo perecimento da coisa doada se agir com dolo, não por simples culpa. O donatário responderá por simples culpa.

Nos contratos bilaterais, ambos os contratantes respondem por culpa, falando-se, nesse caso, de culpa civil em sentido amplo, que engloba culpa, estritamente falando, e o dolo.

Unilaterais ou benéficos são os contratos em que apenas uma das partes se obriga em face da outra. Não que o

contrato deixa de ser bilateral ou oneroso, pois sempre o é em sua formação, uma vez que depende do acordo de duas ou mais vontades. Apenas no tocante aos efeitos o contrato é unilateral.

Nomeiam-se, ilustrativamente, a procuração, a re­missão de dívida, o testamento, o depósito, o mútuo, o comodato, a denúncia, a renúncia, a revogação, a promessa de recompensa e a doação pura e simples, na qual unicamente o doador contrai obrigações, enquanto o donatário só aufere vantagens, não assumindo qualquer compromisso, salvo o dever moral de gratidão, como reconhecem os tratadis­tas.

Os contratos unilaterais podem tornar-se acidentalmente bilaterais, quando, por acaso, o credor torna-se, por sua vez, devedor. Por exemplo, o mandante torna-se devedor do mandatário pelas despesas com a execução do ato. Os contratos assim chamam-se bilaterais imperfeitos.

A doutrina critica, com razão, a categoria dos contratos bilaterais imperfeitos.

No entanto, a distinção entre contratos unilaterais e contratos bilaterais deve ter em mira o momento do aper­feiçoamento do contrato e não qualquer momento posterior. Cumpre examinar a natureza do contrato no momento de sua geração.

Não há impedimentos para que as partes contratantes transformem um contrato de índole unilateral em outro bilateral.

2.1 – Exceção de Contrato não cumprido nos contratos bilaterais

As obrigações correspectivas dos contratos bilaterais aparecem de forma

cris­talina no art. 476.

Nos contratos bilaterais, ambas as partes têm direitos e deveres. O fato de um volume maior de deveres estar carreado apenas a uma das artes não retira sua natureza bilateral. Há interdependência de deveres, claramente percebida na compra e venda e na locação, por exemplo. A exceptio, exceção de contrato não cumprido, só tem aplicabilidade nos contratos dessa espécie. Não é admitida nos contratos unilaterais, porque todo o peso do contrato onera só uma das partes. Esta nada tem a exigir da outra.

Permite a lei que o contratante suste sua parte no cum­primento até que o outro contratante perfaça a sua.

Trata-se de uma exceção substancial, paralisando a pretensão do autor de exigir a prestação pactuada, ante a alegação do réu de não haver percebido a contraprestação devida. Não se discute, a priori, o conteúdo do contrato, nem se nega a existência da obrigação, ou se pretende extingui-la, sendo uma contestação apenas do ponto de vista da exigibilidade.

Dessa forma, só se pode opor essa defesa quando a lei ou o contrato não disser a quem cabe cumprir primeiramente a obrigação. Para valer a exceção do não cumprimento, como fator de isenção, não deve constar no contrato, ou na lei, a primazia no cumprir. Se prevista a sucessividade no cumprimento do contrato, não cabe invocar a escusa, pois a parte contratante que deverá satisfazer a prestação antes da outra não poderá deixar de

cumpri-la, alegando que o outro contratante não satisfará a sua parte.

Todavia, celebrado o contrato, se houver fundado receio de seu futuro descumprimento, por força da diminuição posterior do patrimônio da parte contrária, é preciso que se faça algo para resguardar o interesse dos contratantes. Para isso, a lei prevê a exceção do contrato não cumprido no art. 477 do atual Código Civil (antigo, art. 1.092, segunda parte).

Trata-se de uma forma de proteção aos interesses daquele que, por força da relação obrigacional, está adstrito ao cumprimento da prestação antes da parte contrária, constituindo-se, sem a menor dúvida, em medida das mais justas.

Autoriza-se como exemplo, o vendedor a não entregar a mercadoria vendida, se algum fato superveniente à celebração do contrato acarretar diminuição considerável no patrimônio do comprador, capaz de tornar duvidoso o posterior adimplemento de sua parte na avença, podendo aquele, neste caso, reclamar o preço imediato ou exigir quantia suficiente.

A exceção apresenta, ainda outra modalidade, que é a exceptio non rite adimpleti contractus. Enquanto a exceção de contrato não cumprido tem como pressuposto o descumprimento da avença pela outra parte, uma inexecução completa, a non rite adimpleti contractus funda-se em um descumprimento parcial, incompleto ou defeituoso do negócio.

A exceptio non rite adimpleti contractus pode ser alegada quando o outro contratante cumpriu as

suas obrigações, mas não nas modalidades ou na forma contratualmente estabelecida.

Há situações que demandam uma solução diferente. Em certos casos, verifica-se reciprocidade simultânea de obrigações.

Não se permite invocar o inadimplemento da outra parte, sem o prévio cumprimento da obrigação própria (art. 476, CC/2002).

2.2 - Possibilidade de Renúncia à Exceção do Contrato não cumprido: Cláusula solve et repete

Tendo em vista o princípio da autonomia da vontade, que norteia as convenções, pode o contrato estipular que uma das partes, ou ambas, abrem mão do direito assegurado pelo art. 476, CC/2002 (antigo art. 1.092).

Essa cláusula importa numa renúncia à oposição da exceção de contrato não cumprido.

Pelo Código de Defesa do Consumidor, essa cláusula exonerativa não pode ser admitida em detrimento da parte protegida pela lei (art. 51, inciso IV e parágrafo 1°, do CDC)

2.3 – Condição Resolutiva Tácita

Constitui a condição resolutiva tácita uma decorrência do não cumprimento do contrato por uma das partes. ( ver art. 475 do Código Civil de 2002 (art. 1.092, parágrafo único, do Código anterior).

Diz-se tácita a condição resolutiva porque é implícita a todo contrato. Não se re­clama que venha expressa.

O Código Civil atual transplantou a regra do art. 119 do Código Civil anterior para a temática contratual, no art. 474, CC/2002: “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a

tácita depende de interpelação judicial”.

Apesar de todo contrato sinalagmático conter implicitamente cláusula resolutiva, nada obsta que os contratantes a ajustem expressamente, para reforçar o efeito da condição, de tal forma que a inexecução da prestação por qualquer um deles importe na rescisão do contrato, de pleno direito, sujeitando-se o faltoso às perdas e danos, sem necessidade de interpelação judicial (arts. 474, primeira parte; 127 e 128, CC/2002). Uma vez convencionada condição resolutiva expressa, o contrato rescindir-se-á automaticamente, fundando-se no princípio da obrigatoriedade dos contratos, justificando-se quando o devedor estiver em mora.

3 – Contratos Plurilaterais

Nos contratos plurilaterais deve existir a manifestação de mais de duas vontades, ou seja, desde que haja mais de dois contratantes com obrigações.

Nos contratos plúrimos, cada parte adquire direitos e contrai obrigações com relação a todos os outros contratantes.

Como conseqüência, enquanto nos contratos bilaterais, o negócio conclui-se pela manifestação mútua das partes, seu mútuo assentimento, o problema torna-se mais complexo nos plurilaterais. Nestes últimos, a vontade de cada um pode manifestar-se escalonadamente, e é necessário estabelecer na avença seu tempo e forma. Também no tocante aos vícios de vontade, nos contratos plurilaterais, o vício que inquina uma das vontades não atinge todo o negócio, como regra

geral. O caso concreto dirá o nível de alcance do vício de vontade.

Como exemplos de contratos plurilaterais ou multilaterais podem ser indicados: o contrato de constituição de uma sociedade, o contrato de constituição de um condomínio e o contrato de consórcio para aquisição de bens.

4 – Contratos gratuitos e onerosos

Nos contratos gratuitos, toda a carga de responsabilidade contratual fica por conta de um dos contratantes; o outro só pode auferir benefícios do negócio. Esta é a razão da denominação também consagrada de contratos benéficos.

Inserem-se nessa categoria a doação sem encargo, o comodato, o mútuo sem pagamento de juros, o depósito e o mandato gratuitos. Há uma liberalidade que está ínsita ao contrato, com a redução do patrimônio de uma das partes, em benefício da outra, cujo patrimônio se enriquece.

Não deixa de ser gratuito o contrato que circunstancialmente impõe deveres à parte beneficiada, como o dever do donatário em não incorrer em ingratidão (art. 555, Código Civil/2002;3 art. 1.181, Código Civil/1916).

Nos contratos onerosos, pois, ambos os contratantes têm direitos e deveres, vantagens e obrigações; a carga ou responsabilidade contratual está repartida entre eles, embora nem sempre em igual nível. As partes concedem-se reciprocamente direitos e reciprocamente contraem obrigações.

Como contratos onerosos, temos a permuta, compra e venda, locação, empreitada etc.

No entanto,

existem contratos unilaterais que são onerosos, como acontece com o mútuo feneratício (empréstimo de dinheiro), por exemplo, em que se convenciona o pagamento de juros. Essa modalidade de mútuo é onerosa, sem deixar de ser contrato unilateral, porque implica a cessão de uma coisa fungível ao mutuário, impondo-se uma compensação por tal empréstimo, que é o pagamento de juros. Em tal situação não existe intuito benéfico (no sentido de ato de liberalidade, em que apenas uma das partes vai auferir benefícios com a realização do negócio).

A diferenciação entre contratos gratuitos e onerosos também é bastante prestigiada pela legislação, que traz diversidade de regimes jurídicos em vários pontos, a saber:

a) A interpretação dos contratos gratuitos deve ser sempre mais restrita do que os negócios onerosos.

b) A responsabilidade do devedor pelo ilícito, nos contratos a título gratuito deverá ser apreciada com benignidade, de tal forma que somente a determinará conduta dolosa do autor da liberalidade (art. 392, do CC/2002)

c) Da mesma forma, os riscos da evicção somente são suportados pelo adquirente de bens em contratos onerosos,4 não sendo imputável aos contratos gratuitos.

d) Os contratos gratuitos não estão nem sujeitos a ações decorrentes de vícios redibitórios.

5 – Contratos comutativos e aleatórios

Comutativo ou pré-estimado é o contrato quando os contratantes celebram uma relação em que rece­bem a

vantagem e prestam a obrigação, consistente em coisa certa e determinada, embora sem escapar aos riscos relativos à mesma, nem a oscilação sobre o seu valor. O requisito primordial é a equivalência das prestações.

Contrato aleatório é aquele em que a prestação de uma ou ambas as partes dependeria de um risco futuro e incerto, não se podendo antecipar o seu montante. A prestação depende de um evento casual, sendo, por isso, insuscetível de estimação prévia.

Os contratos aleatórios opõem-se aos comutativos, apesar de serem bilaterais e onerosos.

A incerteza do resultado é o fator que caracteriza a espécie. Quando muito, há a pos­sibilidade de uma das partes envolvidas receber a prestação avençada.

O risco pode ser: a) total ou absoluto, quando só uma das partes cumpre sua prestração, sem nada receber em troca; b) parcial ou relativo, quando, apesar de serem desproporcionados os montantes, cada um dos contratantes fornece alguma prestação.

O contrato pode ser aleatório por sua própria natureza ou a álea pode resultar da vontade das partes. Assim, são aleatórios por sua natureza os contratos de seguro (arts. 757 e seguintes, CC/2002; arts. 1.432 e seguintes, CC/1916), jogo e aposta (arts. 814 a 817, CC/2002; art. 1.477 a 1.480, CC/1916), incluindo-se também as loterias, rifas, lotos e similares.

Cita-se como exemplo de contrato aleatório, o seguro de vida e acidentes, no qual, em morrendo a pessoa,

ocorrerá o pagamento do valor previsto; ou acontecendo o aci­dente, receberá a vítima e titular do bilhete a satisfação das despesas resultantes.

Por outro lado, um contrato que normalmente é comutativo pode ser transformado em aleatório, se houver cláusula explícita, que introduza o elemento incerto, dependente da sorte.

O Código Civil de 2002 refere-se a duas modalidades de contratos aleatórios:

I) os que dizem respeito a coisas futuras, podem ser:

a) emptio spei, em que um dos contratantes, na alienação de coisa futura, toma a si o risco relativo à existência da coisa, ajustando um preço, que será devido integralmente, mesmo que nada se produza (art. 458, CC/2002), sem que haja dolo ou culpa do alienante.

b) emptio rei speratae, que ocorre se a álea versar sobre quantidade maior ou menor da coisa esperada. O Código Civil de 2002 prevê esse contrato aleatório no art. 459 e parágrafo único.

Conforme o art. 459, CC/2002, o risco assumido pelo adquirente concerne à maior ou menor quantidade da coisa, sendo devido o preço ao alienante, desde que este não tenha culpa, mesmo que o objeto venha existir em quantidade mínima ou irrisória. Basta que a coisa venha a existir em qualquer quantidade. Assim, se nada existir, nula será a alienação, porque o contrato, nesse caso, estará sem objeto.

II) os que versam sobre coisas existentes, sujeitas ao risco de se perderem, danificarem, ou ainda, sofrerem depreciação.

Relativamente a essa espécie de contrato aleatório, tem-se o disposto no art. 460, do Código Civil de 2002.

6 – Contratos típicos e atípicos - nominados e inominados

Como nominados se classificam os contratos previstos e regulados na lei. Inominados consideram-se aqueles que não se en­quadram numa figura típica prevista pelo legislador.

Como nominados ou típicos conhecem-se a compra e venda, a troca, a doação, a locação, o empréstimo, o mandato, a gestão de negócios, o depósito, a sociedade, a parceria rural, a constituição de renda, o seguro, o jogo, a aposta e a fiança, dentre outros.

Citam-se como inominados ou atípicos a cessão de clientela, a constituição de servidão mediante pagamento de certa quantia, a troca de uma coisa por obrigação de fazer.

7 – Contratos mistos e coligados

Nos contratos coligados não surge a unidade em uma única figura. Eles simplesmente se formam da união de outras espécies, mas permanecendo estas autônomas quanto aos seus efeitos. Falta-lhes a unidade intrínseca, mas transparece uma dependência recíproca, às vezes imposta pela lei, configurando-se, então, como necessária, o que se verifica no transporte aéreo e no seguro de passageiros. Outras formas existem nas quais a dependência é determinada pela vontade das partes.

O contrato misto denominado também de complexo, constitui-se no contrato formado da combinação de dois ou mais tipos de contratos, ou da inserção de

cláusulas que desfigurem um dos tipos simples.

O que ca­racteriza o contrato misto é a coexistência de obrigações pertinentes a tipos diferentes de contratos, enlaçadas pelo caráter unitário da operação econômica cujo resultado elas asseguram. Ele se distingue da união de contratos, que se caracteriza pela coexistência, num mesmo instrumento, de tais obrigações simultaneamente justapostas, sem a amálgama da unidade econômica aludida.

O leasing ou arrendamento mercantil, é um caso típico de contrato misto. Várias obrigações estão nele inseridas, caracterizadoras de diversos tipos contratuais, formando uma unidade indissolúvel, na qual a inexistência ou o descumprimento de apenas um dos elementos de tipos diferentes e que compõem o conjunto pode frustrar os resultados de toda a avença. Não há dois contratos. Ocorre, isto sim, o nascimento de uma nova figura.

Integram-no, essencialmente os seguintes elementos:

a) A locação, ou aspectos constitutivos da locação; b) A compra e venda, ou seja, todo contrato de arrendamento mercantil encerra um princípio de compra e venda; c) A operação de fi­nanciamento, isto é, marca a natureza da operação o caráter financeiro, com o fim de obter a consecução de recursos para o pagamento do equipamento, o qual será arrendado.

8 – Contratos consensuais e reais

Real é o contrato que, para se consumar depende da entrega de certo objeto, como ocorre no mútuo, no comodato,

no depósito e no penhor.

Os contratos consensuais se aperfeiçoam pelo mero consentimento, manifestação da vontade contratual, seja esta formal ou não. É o caso da compra e venda, da locação, do mandato, da doação de objeto de pequeno valor, da empreitada. É suficiente exclusivamente o acordo de vontades.

9 – Contratos solenes e não solenes – formais e não formais

Denomina-se formal ou solene, o contrato que exige forma especial para a celebra­ção.

Como exemplos de contratos formais podem ser citados: compra e venda de um imóvel dependerá não só de escritura pública (art. 108, CC/2002), mas também de assento no Cartório de Registro de Imóveis (art.1.245, CC/2002); a doação deverá ser feita por escritura pública ou instrumento particular, salvo se versar sobre bens móveis ou de pequeno valor, hipótese em que poderá ser verbal (art. 541, parágrafo único, CC/2002); a fiança, pelo Código Civil, art. 819, deverá ser feita por escrito, o mesmo acontecendo com o contrato de seguro (art. 758, CC/2002); o contrato de penhor feito por instrumento particular deverá ser firmado pelas partes e lavrado em duplicata, ficando um exemplar com cada um dos contraentes e podendo qualquer deles levá-lo a registro (art. 1.432; art. 219, Lei 6.015/73).

As avenças não formais, que constituem a regra, a expressão é livre, e os estipulantes podem exteriorizar a sua vontade como lhes aprouver, desde que o façam com clareza.

10 – Contratos principais e acessórios

Um contrato será principal quando não depende juridicamente de outro. Ex: contrato de compra e venda, contrato de locação.

É acessório, por oposto, o contrato que tem dependência jurídica de outro.

É exemplo clássico de contrato acessório a fiança.

Princípios fundamentais atinentes aos contratos principais e acessórios:

a) O contrato acessório, assim como os bens em geral nessa situação, não têm autonomia.

b) A prescrição da pretensão relativa à obrigação principal induzirá à alusiva às acessórias, mas a recíproca não é verdadeira; assim, a prescrição da pretensão a direitos acessórios não atinge a do direito principal;

Necessário observar, porém, que não há propriamente a prescrição do acessório. Acontece que deixa o mesmo de ter alguma função, já que existia em função do principal. Esta é a razão de o Código Civil vigente não ter repetido a norma do art. 167, do Código Civil anterior.

11 – Contratos de execução instantânea, diferida e sucessiva

O contrato é de execução instantânea quando as partes adquirem e cumprem seus direitos e obrigações no mesmo momento da celebração do contrato. É o que ocorre na compra e venda à vista, quando ao pagamento se contrapõe à tradição da coisa. São contratos de execução de plano ou execução única.

Há contratos instantâneos, no entanto, que apresentam execução diferida. Nessa hipótese, as partes adiam o cumprimento

de suas obrigações a um momento posterior ao contrato. Tal ocorre na compra e venda, quando o pagamento ou a entrega da coisa é fixado para outra data; que não a da realização da avença. Assim também na venda sob condição suspensiva.

Instantâneos são os contratos que se cumprem por uma só prestação, no momento estipulado como a compra e venda de um objeto mediante pagamento integral, embora com prazo. Chamados, também, contratos de exceção única, assim identificam-se quando as prestações podem ser realizadas em um só instante.

Contratos de duração são os que se protraem, se alongam no tempo. Os contratos são de execução sucessiva quando as relações das partes desenvolvem-se por um período mais ou menos longo, devido à própria natureza da relação. É o que sucede com o contrato de locação, de trabalho, de mútuo, comodato, sociedade, seguro etc.

Nos contratos sucessivos, ou de duração, ou de trato sucessivo, ou, ainda, de execução continuada, a característica está em não ser a prestação executada de uma só vez, mas de modo contínuo ou periódico. Importam na realização de prestações sucessivas e contínuas.

A teoria da onerosidade excessiva por circunstâncias imprevisíveis não se aplica aos contratos de execução instantânea, salvo no caso de execução diferida, a qual deve se cumprida em prestação no futuro. Restringe-se aos de execução sucessiva, se fatores ponderáveis alterarem o valor das prestações no curso

do cumprimento.

Em todos os contratos de trato sucessivo, situa-se o campo de aplicação da teoria da imprevisão. É no decurso de adimplemento do contrato que as condições originárias contratadas podem ser alteradas de molde a influírem jurídica e justificadamente no cumprimento de suas cláusulas. Daí o grande interesse prático dessa distinção.

12 – Contratos por prazo ou tempo determinado e por prazo ou tempo indeterminado

É por tempo determinado o contrato que vigorar durante um prazo certo e estipulado pelas partes.

É prazo indeterminado aquele que não possui duração prevista, ou no qual se assinala um termo ou uma condição que, ocorrendo, dá por finalizada a duração.

Em geral, a maioria transforma-se em prazo indeterminado. Assim sucede com a locação, conforme o art. 46, § 1°, (locações para fins residenciais por prazo igual ou superior a 30 meses); o art. 47 (locações para fins residenciais com prazo inferior a trinta meses); e o art. 56, parágrafo único, (locações para fins não-residenciais, com prazo inferior a cinco anos) – todos da Lei 8.245/1991.

13 – Contratos pessoais ou formados em consideração da pessoa e impessoais

A primeira espécie, ou contratos intuitu personae, é importante a consideração da pessoa de um dos contratantes.

Por outro lado, é impessoal a avença quando indiferente a pessoa com quem se contrata. Esta modalidade é freqüente nos negócios efetuados junto ao comércio,

onde as mercadorias são oferecidas indeterminadamente a qualquer interessado, desde que revelada capacidade de adquirir e apresente meios para cumprir a obrigação.

14 Contratos preliminares e definitivos

Contrato definitivo são aqueles que desde a sua celebração encerram todas as cláusulas e interesses dos contraentes.

Contrato preliminar é a avença através da qual as partes criam em favor de uma ou mais delas a faculdade de exigir o cumprimento de um contrato apenas projetado. Trata-se, portanto, de um negócio jurídico que tem por objeto a obrigação de fazer um contrato definitivo.

Tem-se como exemplo a promessa de compra e venda, a qual, quando devidamente registrada no Cartório de Imóveis5, produz eficácia real, facultando ao promitente-comprador, se for necessário, recorrer à ação de adjudicação compulsória para a concretização.

O contrato preliminar representa uma fase da contratação, porque as partes querem um contrato, mas não querem que todos os seus efeitos operem de imediato.

Relativamente ao contrato preliminar, dispõe o Código Civil no art. 462:

Nada impede que no contrato definitivo as partes acrescentem novas cláusulas. Tal não desnatura o contrato preliminar, de modo que a afirmação legal deve ser entendida de forma relativa. A regra legal deve ser interpretada com razoabilidade para se entender que a exigência é somente quanto aos requisitos essenciais (entenda-se, os elementos de

existência e validade do negócio jurídico), e não quanto ao inteiro conteúdo do pactuado. O que se deduz é que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos de um contrato definitivo. Dispensa-se a forma, como ordinariamente se faz, quando o contrato definitivo exige a escritura pública, o contrato preliminar pode ser lavrado em instrumento particular.

Cumpridas as obrigações do contrato preliminar e sendo ele irretratável, portanto, sem cláusula de arrependimento, a parte pode exigir sua execução específica, com os meios que o estatuto processual lhe faculta, como supramencionado.

Importante observar que na maioria das vezes esse contrato preliminar ou promessa basta-se por si mesmo e, tratando-se de venda a prestações, pago o preço, torna-se mesmo desnecessário elaborar o chamado contrato definitivo, pois o pacto cumpriu integralmente sua finalidade.

Arts. 463.464 e 465, CC/2002.

15 – Contratos civis e mercantis

A tendência atual é a unificação do direito privado. Desse modo, diminui a importância de saber se um contrato é utilizado no Direito Civil ou no Direito Comercial.

O critério mais seguro, embora não absoluto, para distingui-los é por meio do exame das partes, ou ao menos de uma das partes que os integra. Quando ao menos uma das partes é comerciante ou empresa, o contrato pertence ao direito empresarial.

O novo direito comercial ou direito empresarial renova-se muito mais

rapidamente, procurando maior flexibilidade nos negócios, embora a base das obrigações seja sempre a do tradicional direito civil. Os contratos empresarias, incluindo-se por extensão os contratos de direito bancário e financeiro, por essa razão, por vezes refogem dos princípios tradicionais.

16 – Contratos derivados – subcontratos

Há contrato derivado quando sua existência decorre exclusivamente de outro contrato. Existe, pois, um contrato-base ou contrato principal, do qual ex­surge o contrato derivado ou subcontrato. A existência do contrato-base é causa geradora do subcontrato.

No subcontrato, uma das partes do contrato-base participa do outro, tendo em vista sua posição originária na primeira avença. Esse contratante dispõe, para com um terceiro, parcial ou integralmente, de sua posição patrimonial no contrato-base. Portanto, no subcontrato necessariamente participa uma das partes do contrato principal. A participação desse contratante comum tem como causa direta, efetivamente, sua posição contratual anterior. O contrato derivado fica numa posição de serviência do contrato-base, embora ambas coexistam.

Como conseqüência da derivação, o direito contido no subcontrato tem como limite de compreensão o direito contido no contrato-base; sua extensão não pode ser ultrapassada.

Logicamente, o contrato derivado deve suceder o contrato principal. Se alguém subcontrata, não estando ainda ultimado o contrato

principal, dispõe de direito que ainda não tem, elaborando, na verdade, uma promessa de contratar.

O transferinte, porém, não se desvincula da pessoa com a qual se relacionou primeiramente. Ele cria uma segunda relação. Além de ficar na posição de devedor do vínculo original, passa ao estado de credor da relação criada com o terceiro partícipe.

Em suma, constitui-se um subcontrato se contrato derivado, permanecendo o conteúdo do contrato básico, o qual não se extingue, nem altera o vínculo que gerou.

O subcontrato originado adota o mesmo conteúdo do contrato básico. Os direitos do subcontratante não ultrapassam os direitos derivados da relação original. Exemplifica-se a situação por meio de um contrato de locação.

Figuram como partes o locador e o locatário. O último transfere a terceiro os direitos, ou parte deles, conseguidos através do contrato. Aparece, portanto, a sublocação. Não se altera o contrato original. Os efeitos da sublocação não podem, em princípio, ir mais além ou exceder os efeitos do contrato de locação. Os direitos do sublocatário terão a mesma extensão e a mesma duração dos direitos do locatário, o qual permanece vinculado ao locador.

A natureza do subcontrato é a mesma do contrato principal. Evidencia, outrossim, que tal não constitui regra obrigatória. Ou seja, admite-se que surja um contrato distinto, de outro tipo, com diversa natureza, como na hipótese do locatário entregar o bem a

outra pessoa através de comodato. Como regra, tem mesma natureza do contrato principal, como, por exemplo, na sublocação. Pode, por­ém, pertencer a tipo diverso, quando o inquilino dá em comodato, autorizado, o imóvel locado a outrem”.

16.1 Pressupostos

Três pessoas obrigatoriamente participam da presente espécie: dois contratantes ori­ginários, ou duas partes figurantes iniciais, constituindo o contrato básico; e um contra­tante derivado, cuja relação desenvolvida não afeta o vínculo existente entre os dois primeiros estipulantes.

Uma das partes do contrato principal integrará, obrigatoriamente, o subcontrato. A presença dos três participantes é indispensável. A relação contratual, porém, é bilateral. O terceiro, que ingressou posteriormente, restringe sua relação ao que subcontratou com ele.

Necessária, outrossim, a realização de um novo contrato, à semelhança do primei­ro, mas distinto dele, vinculando o subcontratante e o terceiro que ingressou no subcon­trato. Importa que este novo pacto conserve o conteúdo do contrato básico, sem, contudo necessidade de ser uma cópia ou reprodução fiel de suas cláusulas.

Não são todos os contratos que permitem a formação de subcontrato. Autorizam unicamente aqueles suscetíveis de transferência de suas utilidades a terceiro, o que afasta a possibilidade em relação aos que se celebram intuitu personae. Identicamente não se apropria a derivação aos contratos de

execução instantânea.

16.2 Diferenciação com outros institutos

Incumbe distingui-lo de figuras que lhe são próximas. Não se confunde como o contrato em favor de terceiro, porque, embora derivado e dele dependente, o subcontrato fica separado do contrato-base. No contrato em favor de terceiro, este sempre é parte; pode exigir o que foi estipulado.

Já com o contrato acessório tem em comum o fato de que ambos são dependentes. Contudo, enquanto o contrato acessório serve na quase totalidade das vezes para garantir o cumprimento de obrigação, no contrato principal o contrato derivado participa da própria natureza do direito versado no contrato-base. Tomemos como exemplo de contrato acessório a fiança, em contrapartida com a mencionada sublocação, em que fica bem nítida a distinção.

Há também distinções fundamentais da cessão de posição contratual (cessão de contrato). Nesta, o contrato básico persiste em sua integridade, mas com um novo titular, o cessionário. No contrato derivado, surge uma segunda relação con­tratual, sem alteração da primeira, havendo apenas um dos sujeitos que é titular de ambos os contratos.

Na cessão verifica-se a substituição de um contratante por outro, transferindo-se todo o conteúdo do contrato. O cessionário se investe nos mesmos direitos do cedente, assumindo-lhe a posição contratual. O vínculo contratual criado pelos estipulantes originais modifica-se subjetivamente. Daí ser

imperativo, nesta forma, o consentimento do contratante cedido, mesmo quando não ocorre a exoneração da responsabilidade do cedente.

No subcontrato, acontece a formação de novo contrato, estipulado por uma das partes do contrato principal com terceira pessoa. Permanece o vínculo entre o que estabelece o relacionamento derivado com o figurante original. Não se necessita a aquiescência deste último como imperativo legal, a não ser quando expressamente prevista pela lei que disciplina a espécie de contrato do qual nasce a derivação.

17 – Autocontrato – contrato consigo mesmo

Para muitos, o chamado autocontrato é vedado, ainda que o ordenamento não o faça expressamente, porque faltaria o essencial acordo de vontades: uma única vontade se imporia no negócio, podendo trazer enorme prejuízo ao mandante.

Segundo Sílvio de Salvo Venosa, há, no entanto uma posição menos extremada que deve ser adotada: quando o mandatário recebe poderes estritos e delimitados do mandante, sem maior âmbito de atuação, admite-se o instituto.

Assim, se o proprietário de um imóvel incumbe seu representante de vendê-lo pelo preço mínimo de R$ 100.000, se o mandatário adquire o imóvel para ele próprio por esse preço, podendo conseguir preço maior com terceiros, e evidente que usou do mandato em seu próprio benefício.

Se não foi expressamente autorizado pelo vendedor a adquirir o bem, não é de ser admitido o negócio consigo mesmo.

Se o alienante, porém, estipulou um preço certo e todas as condições da venda no mandato, nada impede a aquisição por parte do próprio mandatário. Neste último caso, pouco importa para o direito do mandante se for o mandatário ou terceiro que venha a adquirir o bem.

Para a configuração dos ditos autocontratos, é essencial que o negócio jurídico seja concluído por meio de representante. Nos exemplos citados, a questão gira em torno da representação convencional ou voluntária instituída pelo contrato de mandato.

Se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, poderia, em tese, contratar consigo mesmo, surgindo aí a figura do autocontrato. Temos no caso a figura de dois contratantes numa só pessoa.

Por seu lado, o atual Código Civil dispõe no art. 117:

“Salvo se o permitir a Iei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo”.

A situação posiciona-se, em parte, no molde dos exemplos citados: quando o próprio interessado, o representado, o titular do direito em disposição, auto­riza a contratação em favor de seu mandatário, supera-se o inconveniente da inexistência de duas vontades no negócio jurídico, já que elas passam a existir desde a origem do próprio negócio.

18 – Contrato com pessoa a declarar

O contratante pode reservar-se o direito de fazer figurar outra pessoa em sua posição

contratual. O instituto é comum nos compromissos de compra e venda de imóveis, nos quais ao promissário comprador atribui-se a faculdade de indicar terceiro para figurar na escritura definitiva. Contudo, pode ser inserido em qualquer contrato, mormente nos onerosos.

No contrato com pessoa a declarar, um dos contratantes tem o interesse em fazer-se substituir por pessoa cujo nome pretende ocultar, no momento da celebração do negócio (por exemplo, condômino que quer adquirir outras cotas da co-propriedade; vizinho que quer comprar área contígua etc.), embora tal substituição possa não ocorrer.

Trata-se de cláusula pro amico eligendo electo inserida no contrato, pela qual, no momento da conclusão deste, uma das partes (stipulans) reserva a si o direito de indicar a pessoa (electus) que deverá adquirir direitos ou que assumirá as obrigações decorrentes do ato negocial (art. 467, CC/2002). Tal indicação, feita por escrito, deverá ser comunicada à outra parte (promittens) dentro de cinco dias da conclusão do contrato, se outro prazo não tiver sido estipulado contratualmente (art. 468, CC/2002) por qualquer motivo (circunstância negocial, natureza da obrigação etc.).

O Código Civil brasileiro de 2002 traz informações acerca desse contrato no art. 467.

Como negócio típico, porém, a indicação já é feita no bojo e na conclusão do contrato. A nomeação de terceiro, assim acordada, passa a integrar o negócio jurídico.

Feita a nomeação, o outro contratante deve tomar conhecimento dela no pra­zo de cinco dias ou no prazo que fora acordado no contrato. (art. 468, CC/02).

Adverte, porém, o art. 470: “O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários: I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la; II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação”.

Complementa o art. 471, CC/2002: "Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomea­ção, o contrato produzirá seu efeito entre os contratantes originários."

Como se nota, no contrato com pessoa a declarar o agente contrata em seu próprio nome, mas se reserva o direito de in “contraente in eligendo”.

19 – Contratos paritários e de adesão

Contratos paritários são aqueles em que as partes interessadas, colocadas em pé de igualdade, ante o princípio da autonomia da vontade, discutem, na fase da puntuazione, os termos do ato negocial, eliminando os pontos divergentes mediante transigência mútua.

Contratos por adesão constituem uma oposição à idéia de contrato paritário, por inexistir a liberdade de convenção, visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro, aderindo a uma situação contratual já definida em todos os

seus termos.

Tem-se como exemplos de contratos de adesão: os contratos de seguro; os contratos de plano de saúde; os contratos de transporte; os contratos de consórcio, contrato de trabalho; contrato de prestação de serviços hospitalares; contratos de fornecimentos de bens e serviços, como: os contratos de fornecimento de gás, eletricidade, água, de linha telefônica, de canais de televisão, de comunicação por computador através da internet; os contratos de financiamento bancário etc.

Segundo o art. 54, Código de Defesa do Consumidor: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

O atual Código pontua disposição importante acerca dos contratos de adesão no art. 424.

Assim, por exemplo, em um contrato de locação não se pode impor ao locatário a renúncia antecipada a seu direito de usar e dispor integralmente da coisa locada, que é da natureza do negócio. Em sede de consumidor, por outro lado, qualquer restrição nesse sentido será considerada cláusula abusiva.

O art. 423 no diploma civil contemporâneo expressa regra de interpretação consagrada universalmente pela doutrina e jurisprudência.

Sob esse aspecto também o Código de Defesa do Consumidor é expresso no art. 54, § 3°, CDC).

Dessa forma, o contrato de

adesão é regido pelo princípio da legitimidade da intervenção controladora, que se manifesta na interpretação das cláusulas dúbias, aplicando-se a norma da interpretatio contra stipulatorem (art. 423, CC/2002) e no controle direto do conteúdo, mediante a declaração de nulidade das cláusulas que contiverem a renúncia antecipada do aderente a algum direito oriundo da natureza do negócio entabulado (art. 424, CC/2002).

20 – Contrato-tipo

O contrato-tipo aproxima-se do contrato de adesão pela forma com que se apresenta. Distingue-se do contrato de adesão porque aqui, no contrato-tipo, as cláusulas, ainda que predispostas, decorrem da vontade paritária de ambas as partes.

Desse modo contratam, por exemplo, as empresas de determinado setor da indústria ou comércio com um grupo de fornecedores, podendo ou não ser representadas por associa­ções respectivas.

No contrato-tipo, o âmbito dos contratantes é identificável. No contrato de adesão, as cláusulas apresentam-se predispostas a um número indeterminado e desconhecido a priori, de pessoas. Se a elaboração das cláusulas for unilateral estaremos perante um contrato de adesão, e não um contrato tipo. Isso é importante porque na interpretação haverá critério diverso. No contrato de adesão, na dúvida, interpreta-se em favor do aderente.

Assim como o contrato de adesão por suas características, o contrato-tipo requer a forma escrita.