Controle Difuso

ENSAIO ACERCA DA EXTENSÃO DOS EFEITOS DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Cristiano Feitosa Mendes,

Assessor Ministerial.

O controle de constitucionalidade no Brasil, que tem por função precípua a defesa dos direitos fundamentais, quando praticado pelo Poder Judiciário, como se sabe, pode ser efetivado na forma difusa ou na concentrada.

Pela via concentrada, o controle dá-se perante o Supremo Tribunal Federal, através da instauração de um processo objetivo em que se busca a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo de forma abstratamente considerada, contrastando-a com a Carta Magna. Tal controle é efetivado no âmbito de Ação Declaratória de Constitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade ou, ainda, através de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, e seus efeitos atingem a todos, são erga omnes, e, em regra, opera-se ex tunc (retroativamente).

Por sua vez, o controle difuso, também denominado concreto, incidental ou descentralizado, ocorre no âmbito de um caso concreto posto à análise do Poder Judiciário e se efetiva de forma incidental em qualquer processo posto à apreciação dos magistrados de primeira instância ou dos Tribunais, inclusive superiores, e não integram o objeto da lide. Seus efeitos, via de regra, operam-se ex nunc (a partir de então) e somente entre as partes.

Tais características são aceitas mansamente pela doutrina e jurisprudência.

Ocorre, todavia, que, analisando o controle difuso de constitucionalidade realizado no Supremo Tribunal Federal, vislumbramos uma sugestão de alteração legislativa que pode contribuir para uma maior instrumentalidade do processo e uma maior efetividade das normas constitucionais que asseguram direitos aos cidadãos e que são constantemente ignoradas pelo Poder Legislativo.

Sabe-se que, por exigência do artigo 97 da Constituição Federal, “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. Essa exigência é conhecida como “cláusula de reserva de plenário”.

O professor Alexandre de Moraes, comentando o mencionado artigo, leciona que :

“Esta verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, também no controle concentrado.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito conseqüencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal”. (Direito Constitucional. 6a edição. São Paulo: Atlas, 1999. p. 542)

Dessa forma, de acordo com a norma constitucional, ainda que a declaração de inconstitucionalidade levada a efeito por tribunal dê-se em sede de controle difuso, há que ser respeitada a cláusula de reserva de plenário, ou seja, o tribunal – inclusive o STF – só poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

O Supremo Tribunal Federal, todavia, tem abrandado essa exigência, ao entendimento de que a obediência à cláusula de reserva de plenário só é necessária quando for a primeira vez que o tribunal estiver apreciando e declarando a inconstitucionalidade da norma hostilizada, ipsis litteris:

“...versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República – o Supremo Tribunal Federal – descabe o deslocamento previsto no art. 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela primeira vez, a pecha de inconstitucionalidade argüida em relação a um certo ato normativo.” (RTJ 162/765)

Portanto, chegando ao Supremo Tribunal Federal, pela primeira vez, a controvérsia, em um caso concreto, acerca da inconstitucionalidade de uma determinada lei, o processo deverá ser remetido ao órgão pleno para apreciar o pedido incidental de inconstitucionalidade, e caso o mesmo declare a inconstitucionalidade da lei, poderá oficiar o Senado Federal para que edite uma resolução suspendendo a execução da mesma (artigo 52, inciso X, da Constituição Federal), desde que a lei declarada inconstitucional seja uma lei federal ou nacional, pois o Senado Federal não possui competência legislativa para suspender a execução de uma lei da qual o mesmo não participou do processo legislativo. Entendemos, porém, que a regra aplica-se, mutatis mutandis, quando o STF declarar a inconstitucionalidade de lei estadual, ou seja, oficiando a Assembléia Legislativa do Estado correspondente.

Ocorre, todavia, que é entendimento uniforme tanto no STF quanto no Senado que a edição da resolução por parte do Senado Federal para suspender a execução da lei declarada inconstitucional está inserida no âmbito da atuação discricionária da Casa, em outras palavras, a lei já foi declarada inconstitucional e continuará sendo aplicada, mesmo tendo sido votada pela maioria absoluta dos membros do STF.

Daí decorre a proposta que defendemos de alteração dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.

Ora, se a razão maior de ser do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais e da supremacia da Carta Magna e se o órgão jurisdicional competente para declarar, em última instância, a inconstitucionalidade de uma lei já o fez por maioria absoluta de seus membros, tal decisão, ainda que em sede de controle difuso de constitucionalidade, deveria ter efeitos ex tunc e erga omnes.

Se o plenário do Supremo Tribunal Federal já apreciou a (des)conformidade da lei em face da Constituição