DIREITO INTERNACIONAL - TRATADOS

Direito Internacional Público e Privado

TRATADOS

Tema que diz respeito tanto ao Dir. Int. Público quanto ao Privado, e influencia em todos os outros pontos do Direito Internacional, e é de fundamental importância na matéria.

TEORIAS DO MONISMO E DUALISMO

Na década de 30, começou uma polêmica muito grande no Direito Internacional entre essas teorias, num lado os dualistas e de outro os monistas, que tinham visão diferentes do que era o direito internacional como os direitos internos.

Os adeptos da teria dualista, criaram uma figura, dos dois círculos que não se tangenciavam, para dizer que o ordenamento jurídico internacional era inteiramente autônomo em relação aos ordenamentos jurídicos internos, isto é, aos ordenamentos jurídicos nacionais. E o que significa essa autonomia? Eles serviam à coisas distintas, regulavam relações jurídicas distintas. Que tipo de relação jurídica, sustentavam os dualistas, era regulada pelo direito internacional? O direito internacional, na visão dos dualistas, regulavam apenas relações jurídicas entre Estados, entre entes de Direito Público Internacional. E os ordenamentos jurídicos internos? Nos ordenamentos jurídicos internos, temos as relações jurídicas individuais ou as relações jurídicas entre os indivíduos e o Estado. Portanto, eram autônomos, por causa disso, regulavam relações jurídicas diversas, distintas.

E, sustentavam os dualistas, dentre eles Krivel (intaliano) que protagonizou o papel de defensor desse sistema, eles viam nos ordenamentos jurídicos internos e internacional fundamentos inteiramente distintos, pois se fundam em coisas diferentes. Qual o fundamento da norma jurídica internacional? Como é que ela surge? Onde é que ela busca o seu fundamento? A norma jurídica internacional surge nos tratados, que são acordos entre Estados. Então, o fundamento do Ordenamento Jurídico Internacional é a vontade conjugada dos Estados. Portanto, há um consenso entre os Estados, pois no direito internacional não existe subordinação, os Estados não estão associados numa relação de subordinação, mas sim, numa relação de cooperação, é uma relação entre iguais. Assim, toda norma de direito internacional é fruto do consenso entre Estados.

E qual é o fundamento jurídico dos direitos internos? É a Constituição, o poder público é exercido pelo Estado organizado. Assim, qual é a grande conseqüência dessa visão dualista, com relação aos direitos internos dos Estados e o direito internacional? Não existem conflitos, pois se os tratados regulam apenas relações entre os Estados, não têm aptidão de criar direitos subjetivos nem deveres para os indivíduos, quem criam direitos subjetivos e deveres para os indivíduos são os direitos internos, dos ordenamentos jurídicos internos. Portanto, não é possível o surgimento de conflitos entre norma de direito internacional e norma de direito interno, na visão dos dualistas. Então é a forma mais fácil de se resolver conflito entre direito interno e internacional, não há conflito, cada um aplica-se na sua área própria.

Por outro lado, tem os monistas, que foram capitaneados principalmente pelo Hans Kelsen. Para Kelsen, o ordenamento jurídico internacional engloba os ordenamentos jurídicos nacionais ou internos, pois estes estão contidos naqueles, é tudo uma coisa só, tudo pertence a um mesmo sistema jurídico. Então, Kelsen preconiza a unicidade da ordem jurídica. Ele dizia “é impossível admitir a existência de dois sistemas jurídicos autônomos sendo válidos no mesmo tempo e no mesmo local, só pode haver um sistema jurídico aplicado num espaço geográfico determinadio, numa mesma época, num mesmo tempo. E aquela objeção dos dualistas, dizendo que os julgamentos seriam distintos, um teria fundamento na vontade conjugada dos Estados, outro teria fundamento no exercício do poder público organizado dos Estados, nas Constituições. Kelsen dizia que isso era tudo uma grande besteira, pois normas com fundamentos distintos, convivendo num mesmo sistema são comuns, acontecem todos os dias. Quais são, no nosso ordenamento jurídico por exemplo, que a gente convive com normas de fundamentos distintos? As normas que encontram o seu fundamento diretamente na Constituição, e temos princípios gerais do direito, que são normas costumeiras, que tem fundamento não na Constituição, mas nos usos e costumes, nas práticas, que de qualquer maneira se apóiam na Constituição.

Lembrando a pirâmide de Kelsen, as normas da base da pirâmide buscam sempre fundamento nas normas do topo da pirâmide. E tudo desemboca na “norma fundamental”. E qual é a norma fundamental? Se fosse a Constituição, como a gente comumente ouve, a teoria do monismo de Kelsen cairia por terra, pois se o fundamento máximo do direito fosse a Constituição, significa que o direito só pode englobar o ordenamento jurídico nacional, não poderia englobar o ordenamento jurídico internacional, seriam vários ordenamentos jurídicos distintos. Mas não é, o Kelsen nunca disse que a norma fundamental é a Constituição, para ele a norma fundamental era o “pacta sunt servanda”, os acordos devem ser mantidos, devem ser obedecidos; segundo Kelsen, é essa norma fundamental que sustenta todo o sistema jurídico internacional existe.

Para os monistas, tudo faz parte do mesmo sistema, então era possível a existência de conflitos, aí Kelsen admitia, em tese, três possibilidades de se resolver os conflitos entre direito interno e direito internacional:

1) Primado do direito internacional; ou

2) Primado do direito interno; ou

3) Paridade entre o direito internacional e o direito interno.

E aí, cabe a quem fazer opção entre essas três hipóteses possíveis? Quanto a aplicação interna do direito internacional? Porque cada um desses ordenamentos jurídicos nacionais que está contido no ordenamento jurídico internacional, vai se ver em algumas circunstâncias compelido a aplicar uma norma criada no âmbito do direito internacional, no seu ordenamento jurídico interno, e, na hora de aplicar uma norma do direito internacional no ordenamento jurídico interno é que se fará opção entre as três possibilidades, acima mencionadas, de solução de conflitos. Portanto, é a Constituição de cada Estado que faz a opção da forma de se resolver os conflitos de normas dentro do ordenamento jurídico interno, estabelecendo a forma pela qual, as