DIREITO PENAL

1 ETAPA

Aplicação da Lei Penal; Princípio da Legalidade.

Pretende analisar os principais aspectos do princípio da legalidade, sem tentar exauri-lo, mas abordando as temáticas consideradas por nós como as mais interessantes desse tema, examinando o princípio da legalidade em sua íntima relação com as leis penais, definidoras de crimes e de penas, com análise dos posicionamentos mais elucidativos na doutrina a respeito dessas considerações sobre o princípio da legalidade. Expõe os aspectos e princípios relacionados com a legalidade e ainda faz considerações pontuais a respeito de ofensas a esse princípio permitidas no Direito Penal brasileiro. Aborda ainda a competência para legislar em matéria penal e quais as formas de lei que podem dispor sobre matéria penal.

Por inúmeros períodos da história vigorava a noção de vingança privada, na qual era permitido que se retribuísse ao infrator o mal por ele infligido à pessoa ou a qualquer um de seus afins. Com o desenvolvimento da noção de Estado moderno, no entanto, esse poder de julgar a punição a ser aplicada ao infrator centralizou-se nas mãos do Estado, por meio dos governantes. Ocorre que nessa centralização do poder de julgar e de aplicar as sanções em caso de cometimento de uma conduta desaprovada pelo Estado, os governantes passaram a conduzir essas sanções de acordo com o seu juízo arbitrário de correto, de justo e necessário, sem que ao menos houvesse uma disposição das condutas a serem repelidas, ou que seriam consideradas afrontadoras da cultura social de uma comunidade. Assim, os governantes julgavam as condutas da população de acordo com um senso arbitrário do correto, ocasionando insegurança ao povo, que não sabia quais atitudes eram permitidas pelos seus governantes e nas quais ele não poderia incorrer, sob pena de sanção. Surgiu então a necessidade de limitar esse exacerbado e sem limites poder estatal de punir a população, determinando-se que qualquer intervenção na esfera intersubjetiva, ou seja, esfera individual deve ser expressamente autorizada por lei, partindo-se do pressuposto penal de que tudo aquilo que não é proibido é permitido e assim o seu agente não pode sofrer qualquer sanção pela ação "non-prohibited", como costumam chamar os juristas ingleses. Nesse sentido foi desenvolvido o princípio da legalidade.

O Estado de Direito tem grande importância no desenvolvimento do conceito de legalidade, uma vez que é a partir da sua noção de poder exercido por representantes eleitos de forma livre pelo povo, titular do poder estatal, que deve respeitar os direitos e garantias individuais de cada cidadão impõe assim uma limitação ao poder estatal, condicionando a sua atuação e sua própria existência à promoção do bem-comum, e do mínimo indisponível, resguardando os direitos e garantias individuais. Dessa forma, é o Estado de Direito uma supragarantia para o indivíduo, por estabelecer restrições ao poder estatal e garantir as liberdades do indivíduo deve ser respeitado em sua individualidade e não pode ser despojado de sua liberdade salvo por atuação sua que tenha afrontado proibição legal.

O princípio da legalidade denota ainda sua grande conexão com o princípio da segurança jurídica, em que somente pode haver segurança jurídica, impedindo-se que impere o reino das incertezas, da arbitrariedade e da instabilidade se, em matéria de direito penal, as garantias individuais forem respeitadas, o indivíduo não seja aniquilado em sua liberdade, de modo a não ser punido por atitudes que à época não possuíam um grau elevado de reprovabilidade social, sem imputação em lei. Assim, somente será concretizada a segurança jurídica se houver respeito ao princípio da legalidade.

Muito se tem discutido sobre a origem de tal princípio. A maioria da doutrina entende que a origem de tal princípio advém da Carta Magna Inglesa de 1215, na qual os barões ingleses, objetivando uma limitação no poder do Rei João Sem Terra, determinou que nenhum homem livre poderia ser detido, preso ou despojado de sua propriedade a não ser em virtude de um juízo legal daqueles incumbidos de julgá-lo e segundo as leis do país. Fato é que somente após a Revolução Francesa e a implementação dos ideais Iluministas é que a idéia de legalidade foi impulsionada, de modo a conter o arbítrio do poder Estatal, vez que os ideais revolucionários todos giram em torno de acabar com o controle absoluto do poder estatal nas mãos de um governante, e promover segurança jurídica à sociedade.

Fernando Capez ainda demonstra o importante papel dos contratualistas e de sua teoria para o desenvolvimento da legalidade, em que o cidadão somente sairia do seu estado natural e viver em sociedade, abrindo mão de parte de sua liberdade em face de um governante se tivesse garantias mínimas contra o arbítrio que esse poderia exercer contra a comunidade, dentre as quais a de não ser punido, salvo quando agir nas hipóteses proibitivas elencadas em regra objetiva.

Com a Revolução Francesa, fortemente influenciada pelas idéias iluministas de Cesare Beccaria e de Jean Jacques Rousseau, e a Declaração de Direitos do Homem, esse princípio foi enfim positivado.

Num primeiro momento a aplicação do princípio da legalidade foi exagerada, entendo alguns pela sua compreensão de maneiro rígida e fechada, devendo o magistrado ficar estritamente vinculado ao dispositivo penal, impedido de qualquer flexibilidade, que somente é possível quando o juiz possui ao menos um pouco de arbitrariedade para atuar de acordo com as suas concepções, como ocorre na atualidade com a corrente garantista do direito penal. Esse entendimento se deu como forma de ruptura com a antiga discricionariedade ampla e incondicional do juiz em sua atividade jurisdicional, em que a aplicação da lei não era controlada e as penas por ele aplicadas tinham base em sentimentos de vingança, com notória crueldade.

Ao passar do tempo esse mecanismo rígido e severo foi mitigado, seja com as circunstâncias atenuantes de pena, seja com outras medidas que a lei penal escrita deixou ao arbítrio do juiz como se pode entender o perdão judicial, devendo ser ressaltada a importância dos costumes e a valorização do princípios para que isso se fizesse possível. Atualmente o princípio da legalidade dos delitos e das penas é perfeitamente compatível com uma abertura, com uma maleabilidade do juiz na sua atividade jurisdicional.

Nos sistemas jurídicos que adotam o princípio da legalidade, segundo o qual, não há crime nem pena sem lei anterior, reconhece-se como fonte do Direito Penal a lei positiva, não tendo essa qualidade a moral, os costumes, a doutrina, a equidade e a jurisprudência, que podem ser encarados