DIREITO PENAL

TEORIA GERAL DA PENA

1 - Conceito de Pena:

Do latim poena (castigo ou suplício).

Pena é espécie de sanção penal, assim como a medida de segurança.

É a resposta estatal ao autor de um fato punível consistente na privação ou restrição de um bem jurídico.

2 - Fundamentos ou Justificação da Pena:

A pena conta com tríplice fundamentação:

a) Fundamento político-estatal: sem a pena, o ordenamento jurídico deixaria de ser um ordenamento coativo, capaz de reagir com eficácia diante das infrações;

b) Fundamento psicossocial: a pena é indispensável porque satisfaz o anseio de justiça da comunidade;

c) Fundamento ético-individual: a pena permite ao próprio delinquente liberar-se de algum sentimento de culpa.

3 - Finalidades da Pena:

Teorias:

3.1 - Teoria Absoluta ou Retribucionista

Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido. Aqui a pena não tem finalidade: está dissociada de fins.

Ex: A Lei de Talião. Vale ressaltar que a Lei de Talião trouxe uma ideia de proporcionalidade – a pena deverá ser proporcional ao fato praticado.

3.2 - Teoria Preventiva ou Teoria Utilitarista

A pena passa a ser algo instrumental, um meio de combate à ocorrência e reincidência de crimes. Aqui a pena deixa de ser proporcional à gravidade do crime praticado, podendo redundar em penas indefinidas (enquanto não se tiver certeza que a pena vai evitar a reincidência, essa pena continuará a sendo executada). Essa teoria trabalha mais com o agente do que com o fato.

3.3 - Teoria Eclética ou Unificadora ou Mista

A pena é retribuição proporcional ao mal culpável do delito, mas também orienta-se à realização de outros fins (de prevenção geral e prevenção especial), sem ignorar a ressocialização.

Esta é a teoria adotada pelo Brasil fundamentada no art. 59, do CP.

4 - Fixação da pena

Art. 59, do CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Então, no Brasil, a pena tem tríplice finalidade: a) retribuição; b) prevenção e c) ressocialização.

Obs: As finalidades da pena não surtem seus efeitos ao mesmo tempo:

• Pena em abstrato – Ela tem a finalidade de prevenção geral, atuando antes mesmo da prática do crime, e visando à sociedade. A prevenção geral pode ser positiva ou negativa.

A prevenção geral positiva afirma a validade da norma desafiada pela prática criminosa. Já a prevenção geral negativa evita que os cidadãos venham a delinquir.

• Aplicação da Pena – A pena, quando aplicada na sentença, tem duas finalidades: prevenção especial, que visa ao delinquente e busca evitar a reincidência; e retribuição, ou seja, retribuir com o mal, o mal causado.

Perg: Nesta fase de aplicação da pena, o juiz se preocupa com a prevenção geral (visa a sociedade – para desencorajar a sociedade a delinquir – o agente serviria de exemplo)?

R: Nesta fase, não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores, em nome da prevenção geral de futuros delitos, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade (que é um desdobramento lógico do princípio da individualização da pena que seria violado se a resposta fosse positiva). Recorrer à prevenção geral na fase de individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros.

Perg: Aplicação da pena: Finalidades de acordo com Jakobs.

R: Para Jakobs, quando a pena é aplicada, ocorre um fortalecimento, um exercício de fidelidade ao direito, pois comprova-se que o Direito é mais forte que a sua contravenção. Ou seja, a aplicação da pena é uma forma de perpetuar o sistema (a principal finalidade é a prevenção geral positiva). Reforça a confiança da população na vigência da norma.

• Execução da pena – Concretizar as finalidades da sentença (retribuição e prevenção especial) e ressocialização, conforme art. 1º, da LEP:

Art. 1º, LEP - A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Obs: A tendência não é mais se falar em justiça retributiva, mas sim em justiça restaurativa.

4) Justiça Retributiva e Justiça Restaurativa:

Diferenças

Justiça Retributiva Justiça Restaurativa

O crime é ato contra a sociedade representada pelo Estado (por isso, o Estado é a vítima formal e constante de todos os crimes). O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor.

O interesse na punição é público. O interesse em punir ou reparar o dano é das pessoas envolvidas no caso.

Predomina a indisponibilidade da ação penal. Predomina a disponibilidade da ação penal.

O foco é punitivo. O foco é conciliador.

Predominam as penas privativas de liberdade. Predominam a reparação do dano e as penas alternativas.

Consagra pouca assistência à vítima. O foco da assistência é voltado à vítima.

Exemplo: Lei 8.072/90. Exemplo: Lei 9.099/95.

5 - Princípios Norteadores da Pena:

5.1 - Princípio da Reserva Legal;

5.2 -