DIREITOS DE GARANTIA REAL

DIREITOS REAIS DE GARANTIA

1. INFORMAÇÕES HISTÓRICAS

Prefacialmente, antes de adentrar à origem histórica das modalidades de garantia, é de suma importância compreender que garantia nada mais é que o convencionamento das partes em estabelecer uma segurança especial para que o crédito seja integralmente satisfeito ao credor.

O direito real de garantia, segundo Orlando Gomes (1999, p. 343), é aquele que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação

A compreensão dos direitos reais de garantia passou por longa evolução ao longo do tempo.

Durante muitos anos a garantia não se desvinculava da pessoa do devedor, sendo que após longos estudos doutrinários o garantia passou a se ligar diretamente a bens, com eficácia de direito real, erga omnes, deixando de lado a ideia de ligar a garantia à pessoa do devedor.

A garantia pessoal utilizada no Direito Civil tomou como base os princípios do Direito Romano, quando neste um terceiro se responsabilizava pela dívida de outrem.

Interessante destacar que a modalidade de garantia mais antiga é a fidúcia cum creditore, que permite a restituição do bem fungível dado em garantia. Em outras palavras, por este negócio, o devedor transferia a propriedade aos credores com a finalidade de garantir o cumprimento da obrigação, mediante um pacto de restituição da coisa (pactum fiduciae).

Deste modo, o coisa era efetivamente transferida ao credor, pois tratava-se de uma alienação assecuratória.

Ocorre que tal modalidade era desconvinhável ao devedor, visto que este ficava despossuído da coisa, ou seja, ficava sem a propriedade e a posse do bem, enquanto que o credor passava para a condição proprietário, logo ganhava para si o direito de desfazer-se do bem objeto da garantia.

De outro norte, efetivado o cumprimento total da obrigação pelo devedor, este teria direito a recuperação do bem e, neste caso o credor corria o risco de ser condenado pela actio fifuciae a devolver a coisa, bem como o valor que excedesse a dívida.

Assim, o credor somente poderia ficar com o bem se estabelecesse com o devedor o pacto comissório, que lhe permitia repetir a actio fiduciae como meio de defesa.

Porém, era frequente as partes estabelecerem que o devedor permanecesse com a posse do bem. Neste caso, poderia o devedor utilizar a coisa dada em garantia, bem como poderia utilizar-se de uma modalidade excepcional de usocapião, a usureceptio.

Isso garantiria ao devedor a possibilidade de reaver o bem , seja ela fosse móvel ou imóvel, desde que a possuísse por um período de um ano.

Como medida preventiva, por sua vez, o credor utilizava se do pacto de fiucia, ou de locação, cuja finalidade era que o devedor fosse privado da coisa, sendo a vantagem exclusiva do credor.

Entretanto, mesmo utilizando se do pacto de fiucia, extinta a obrigação pelo fiel cumprimento integral, o devedor poderia mover ação pessoal em face do credor para reaver o bem.

Com o passar dos anos, surge o pignus, que nada mais é que um contrato bilateral imperfeito em que uma pessoa entrega a outra uma res para garantir uma obrigação própria ou alheia. O devedor (credor da obrigação garantida) torna-se possuidor, mas em nome do credor.

. Extrai-se desta definição, que o pignus é um instituto que visa reforçar o cumprimento de uma obrigação contraída. É uma garantia real, pois somente pode ser constituído com a traditio (entrega da coisa), o que, com efeito, remete o penhor a se constituir mormente sobre coisas móveis.

Dessa feita, a posse da coisa se transferia ao credor para garantia da dívida, até a sua extinção. Logo, cumprida a obrigação o devedor tinha ação para retomar a coisa, utilizando-se não só da ação pignoratícia, como também a reivindicatória.

Entretanto, em caso de inadimplemento da obrigação, o credor se via no direito de ficar com a coisa, mas para tanto era necessário a existência do pacto comissório , nessa hipótese, o credor satisfazia seu crédito.

Mister destacar ainda, que no penhor, transferia-se apenas a posse, o que distinguia da fidúcia cum creditore, sendo que se a coisa objeto do penhor produzisse frutos, poderiam as partes estabelecer que estes seriam utilizados para solver a obrigação, nascendo o pacto de anticrese.

No direito antigo a hipoteca era conhecida como princípio diferente do penhor, haja vista que o credor não recebia a posse.

Cumpre dizer que no direito romano, o penhor era reconhecido como direito real com posse, e a hipoteca direito real sem posse, mas ambos podiam ter como objeto bens móveis e imóveis.

Com o passar dos anos, a tendência era estabelecer a hipoteca para bens imóveis e o penhor para bens móveis, o que perdura até os dias atuais, embora há exceções com relação á hipoteca pois é permissivo que a hipoteca tenha como objeto os bens navios e aeronaves e autorizando penhores de forma excepcional sem posse efetiva do credor.

Assim, a anticrese acompanhou o Direito Brasileiro da atualidade permitindo a posse imóvel ao credor.

Atualmente, criou-se uma nova modalidade de direito de garantia, qual seja, a alienação fiduciária. Esta abarca os bens móveis e imóveis, sendo que a hipoteca e o penhor são hoje em dia menos utilizados como modalidades de garantia.

1.2. CARACTERISTICAS DO DIREITO DE GARANTIA

Conforme já transcrito no subtítulo alhures, o Código Civil Brasileiro abarca no artigo 755 as seguintes modalidades de garantia, quais sejam: penhor, hipoteca e anticrese.

Deste modo, pode o credor exigir maiores garantias, sejam elas fidejussórias ou reais. Significa dizer que o credor não se satisfaz com a garantia geral representada pelo patrimônio do devedor.

Na garantia real, é determinado um bem específico do devedor ao pagamento da dívida por ele contraída. Assim, havendo penhor de bens móveis ou de imóveis (hipoteca), o objeto será levado em hasta pública.

Em outros termos, o credor com garantia real goza de preferência no recebimento do crédito.

Destaca-se que, o bem objeto da arrematação destinar-se-á, preferencialmente, ao pagamento