Garantia Real, Penhor , Hipoteca E Anticrese

1. INTRODUÇÃO

No direito romano vigia a responsabilidade pessoal do devedor no tocante às suas dívidas, haja vista o império da justiça retributiva, uma vez que dever era considerado algo ilícito, aplicando-se com veemência os ditames da lei de Talião “olho por olho, dente por dente”. Desse modo, as conseqüências do não pagamento repercutiam sobre a pessoa do devedor, e não sobre seu patrimônio. Outrossim, aquele sofria açoites e escravidão. No mais, vigia até pouco, resquícios desse método pessoal de adimplemento das dívidas, na figura do depositário infiel, julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que se deram no julgamento dos Recursos Extraordinários (RE 349703) e (RE 466343) e do Habeas Corpus (HC 87585), em 2009.

Contudo, ainda no direito romano, iniciou-se um mecanismo de cobrança que recaía não mais na pessoa do devedor, mais eu seu patrimônio. Com isso, os débitos em mora recaíam sobre o patrimônio de quem era inadimplente, no entanto, essa responsabilidade patrimonial respingava sobre todo o patrimônio do devedor, sendo, por isso, considerada abusiva.

Destarte, com a promulgação da Constituição de 1988, denominada por muitos de Carta Cidadã, a responsabilidade patrimonial ganhou nova roupagem, uma vez que a ela foi estabelecida limites, em atenção ao fundamento basilar de nossa Carta Magna, o da dignidade da pessoa humana, assegurando também ao devedor o mínimo necessário para sua subsistência e de sua família. Tal realidade somente foi possível em virtude da alteração no objeto maior de proteção desse novo texto constitucional, pois antes se protegia o patrimônio em detrimento de qualquer outro bem. Hoje, no entanto, a pessoa constitui proteção legal superior a qualquer outro bem jurídico tutelado.

No entanto, ainda que aplausos possam ser invocados no sentido desse novo paradigma, alguns ajustes foram necessários no sentido de proteger também os direitos dos credores, visto que muitas vezes a possibilidade de garantir o crédito em mora através da responsabilidade patrimonial tornou-se inviável àqueles. Isto se dá quando há um desequilíbrio financeiro a ponto de tornar os débitos superiores ao patrimônio do devedor, tornando inútil aquela garantia.

Diante disso, procurou os credores meios eficazes para resguardar seus direitos, assegurando-lhes maior segurança. Daí começou a estabelecer garantias, dada pelo devedor, ou terceiro, por ele, de bens ou valores para assegurar que o débito fosse adimplido, e caso não seja, ensejaria a possibilidade daquela garantia transforma-se em numerária para adimplir a dívida. Com isso, independentemente da situação patrimonial do devedor, seu crédito estaria resguardado.

Convém ressaltar que a criação desse novo instituto jurídico que protege o credor também fora criação romana, que previu não apenas a garantia de natureza pessoal, sob de fiança, mais também outras modalidades de garantia real, como a fiducia, o penhor, a hipoteca e anticrese. Ademais, na fiducia o devedor transmitia ao credor a propriedade da coisa que lhe pertencia e que seria restituída, quando resgatado o débito. No entanto, essa garantia não resguardava o direito do devedor, haja vista a transferência da posse, mais sim da propriedade. Já com relação à garantia real é mais eficaz, visto que vincula determinado bem ao devedor ao pagamento da dívida, para satisfação desta. Ademais, independente de eventual insolvência do patrimônio do credor estará garantido o crédito do credor.

Hoje, nosso regramento civil estabelece três espécies de garantia real, conforme se depreende do seu art. 1.419, que são: penhor, anticrese e hipoteca.

2. DA GARANTIA REAL

Podemos definir garantia real como um meio que tem o credor de garantir sua dívida perante vinculando determinado bem do devedor à quitação da mesma, ou seja, cria o credor direito sobre o patrimônio do devedor com o condão de satisfazer seu crédito, caso o devedor não honre o compromisso nos moldes ajustados. É uma relação jurídica acessória.

Cumpre salientar que os direitos de garantia pra que possam ter validade devem atender aos pressupostos legais que lhe são impostos, tanto os objetivos como os subjetivos. Nestes, faz mister que haja legitimação, sob pena de ser considerado nulo, ou sem eficácia. Assim, comente poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese quem pode alienar, pois em virtude dos efeitos da garantia não se pode disponibilizar o que não se tem a propriedade. Igualmente, dentre os requisitos objetos está à exigência de dar em garantia bens alienáveis.

No mais, com a legalidade da garantia alguns efeitos são por ela emanados, tais como o direito de preferência, que se materializa na prioridade dada ao credor de, no caso de venda judicial, ter seu crédito preferencialmente a qualquer outro. Outro efeito inerente à garantia real é o direito de seqüela, que nada mais é que o de perseguir a coisa em poder de quem quer que seja, para exercer seu direito de excussão, outro direito da garantia real que é do promover a sua venda e hasta pública, para os casos de hipoteca e penhora, em virtude dos efeitos erga omnes ínsitos ao direito de garantia.

3. DO PENHOR

Consoante preceitua o ilustre autor Lacerda de Almeida apud Gonçalves, Carlos, pag. 551, que considera o penhor um negócio jurídico, “pelo qual é garantido o pagamento de uma dívida com a entrega ao credor de uma coisa móvel para guardá-la e retê-la enquanto não é paga a dívida ou pagar-se pelo seu produto se não for satisfeita”, tal instituto jurídico tem o condão de assegurar ao credor a garantia de satisfação do seu crédito, com a transferência, via de regra, de uma coisa móvel suscetível de alienação, nos moldes do art. 1431 do Código Civil de 2002, tratando-se de um direito real sobre coisa móvel.

De tal sorte, diante de sua natureza jurídica supramencionada, ao penhor poderão ser opostas todas as garantias inerentes aos direitos reais, tais como a preferência, os efeitos erga omnes e a excussão. Ademais, é um ato solene pelo qual requer forma prescrita em lei, o respectivo registro do ato no Cartório de Títulos e Documentos ou de Registro Rural, a depender da espécie. Outrossim, faz-se necessário, a tradição