Direito Consuetudinário

Direito Consuetudinário

É quase o mesmo que dizer “Costume”. Sendo a mais antiga das Fontes do Direito.

Os antigos Códigos de Hamurabi ou a Lei das XII Tábuas, eram sínteses, ou um apanhado dos costumes da época. Na sociedade arcaica era a única Fonte do Direito, pois, o direito legislado (escrito) veio bem depois. Forma-se lentamente, não tem vigência imediata e nem é preso a aspectos como as Normas Jurídicas que já vimos na matéria anterior. Origina-se da repetição de condutas e atos, uns, semelhantes aos outros. Na sua formação o Estado não intervém. É espontâneo.

Kant defendeu a tese de que do “ser” (fato) não pode surgir o “dever ser” (norma), mas, esta tese veio a ser desafiada pelo direito consuetudinário, onde o fato vira norma, pois, é da repetição dos fatos é que surge a “norma”, ou seja, a norma que defende a força normativa dos fatos. Para alguns autores célebres é considerado como o uso juridicamente obrigatório.

Os elementos que o compõem são: a) repetição habitual; b) uniforme; c) ininterrupta. Sua obrigatoriedade surge destas repetições por longo tempo em um meio social de atos e condutas semelhantes. O que distingue o costume dos demais direitos é a convicção de sua obrigatoriedade e de sua necessidade jurídica. Exemplo: Você o entende como jurídico e pronto (simplesmente). Estando presente esta convicção transforma-se em costume jurídico.

Não tem força de lei, mas, a parte pode invoca-lo em juízo, quer para legar sua admissão, quer para recusá-la, alegando, respectivamente, que é o usual (válido) ou que caiu em desuso (inválido).

O costume tem como vantagem o fato de corresponder a realidade social e ao sentimento de justiça da coletividade, se modifica com a mudança do contexto e assim, é mais rápido que a lei. A desvantagem é que não estando contido em um texto, é de conhecimento difícil e depende de prova.

Sua força obrigatória vem da crença em sua obrigatoriedade, chegando a proporcionar certeza e segurança em negócios jurídicos, por criar com o tempo a convicção da necessidade e utilidade de seu uso.

O costume pode ser:

a) Secundumlegem(costume interpretativo) que dá a usual interpretação da lei;

b) Praeterlegem(supre a lacuna da lei) dispondo sobre matéria não disciplinada pela lei;

c) Contra legem(cria norma contrária daquela legislada) chega a tornar usual a não aplicação de uma lei (desuso).

Sua Eficácia:

Fonte Subsidiária – É o mcaso do Brasil onde tem força limitada. Só se aplica quando a lei permite, pois, aqui predomina o direito codificado. Só se admite os costumes secundumlegem e praeterlegem.

Nos ramos do direito tem valor diferenciado. Ex: Forte no Dir. Comercial, fraco no Civil e no Penal. Vide: “Não há crime sem lei anterior que o defina”