Direito Penal

Gunter Jakobs é sem dúvida um dos penalistas mais polêmicos da atualidade. Discípulo de Welzel, idealizou o funcionalismo sistêmico pautado na Teoria dos Sistemas de Luhmann, sustentando a função primordial do Direito Penal em reafirmar a vigência da norma, para Jakobs seria essa a sua descrição do Direito Penal da Normalidade, ou nas suas palavras, o Direito Penal do Cidadão.1 Em contrapartida, defende a aplicação de um Direito Penal não garantista, denominado Direito Penal para o Inimigo (Direito Penal do Inimigo, Feindstrafrecht em alemão), tendo com base as políticas públicas de combate a criminalidade na esfera nacional e internacional.2

A Teoria do Direito Penal do Inimigo, estabelece como inimigo do Estado, o indivíduo que, por seu comportamento ser tão lesivo a sociedade, assume uma posição diferente da ocupada pelo cidadão no ordenamento jurídico, na repressão pela transgressão da norma.

Seria portanto incompatível que o jurista aplique o mesmo sistema penal para ambos os sujeitos, pois suas naturezas são distintas. Jakobs demonstra a diferença entre o inimigo e o cidadão na seguinte premissa: Feinde sind aktuell Unpersonen ou os inimigos não são efetivamente pessoas.3

“[...] quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito á segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído.”7

Desse modo, só é considerada pessoa (Direito Penal do Cidadão) aquele que oferece “uma garantia cognitiva suficiente e um comportamento pessoal, tendo como consequência a idéia de que toda normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real”,8 pois, “sem um mínimo de cognição, a sociedade constituída juridicamente não funciona”.9 Destarte, a necessidade de um “cimento cognitivo” é tanto da norma, quanto da própria pessoa, de modo que, quando a garantia não se apresenta, o Direito Penal passa de uma postura de punição de seus membros, para uma de combate ao seu inimigo.10 Nesse sentido, leciona Jakons que:

“[...] além da certeza de que ninguém tem o direito de matar, deve existir também a de que com um alto grau de probabilidade ninguém vá matar. Agora, não somente a norma precisa de um fundamento cognitivo, mas também a pessoa. Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em troca uma certa garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Sem essa garantia, ou quando ela for negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reação contra um adversário.”11

Sobre a definição do Inimigo na teoria do DPI, Sánchez disserta que:

“[…] O Inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente mediante sua vinculação a uma organização abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental. Em todo caso, é alguém que não garante mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio de sua conduta.”12

Ao dividir os criminosos em cidadão e inimigo, surgem duas formas de aplicar o Direito Penal, possuindo cada qual características próprias. Para Jakobs "não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois pólos de um só contexto jurídico-penal".13

O Direito Penal aplicado ao cidadão (criminoso normal) será aquele que, apesar do indivíduo ter cometido um ato ilícito, manterá o seu status de pessoa e o seu papel de sujeito de direito dentro do Estado,14 sendo respeitado todas as suas garantias penais e processuais;15 “para este vale na integralidade o devido processo penal”.16

O DPI17 vem a combater o indivíduo considerado como um perigo à sociedade, de forma que o Direito se adianta-se no cometimento do crime, levando em conta tão só a periculosidade do agente.18 Ao Inimigo não há garantias. Esse direito é aplicado a “aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra”. Cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito, já o inimigo não oferece essa certeza.19 Um vem a optimizar a proteção de bens jurídicos (Direito Penal do Inimigo) o outro faz o mesmo com as esferas de liberdade (Direito Penal do Cidadão).20

O Direito Penal do Inimigo necessita eleger a figura de inimigos do Estado, para diferenciá-lo da conduta do cidadão comum, vigorando para esse todos os princípios limitadores do poder punitivo estatal.21 A Teoria em tela não abarca apenas o direito material, mas também o processual, Luiz Flávio Gomes levanta algumas das “bandeiras” do DPI:

“(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).”22

Em consonância, Riquer e Palácios salientam que o “ Derecho Penal del Enemigo surge como uma postura teórica en la dogmática penal que justifica la existencia de un derecho penal y procesal penal sin las mencionadas garantias.23

Para Jakobs, separar a aplicação do Direito Penal, tendo em vista a natureza dos sujeitos apenados, preserva(ria) também o Direito Penal do Cidadão de ser contaminado pelo do Direito Penal do Inimigo. O Jurista diferencia as divisão do Direito Penal da seguinte maneira:

“O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só