Direito Penal

O cheque pré-datado, inobstante intensificação da utilização dos meios digitais de pagamento, ainda é forma recorrente de pagamento no Brasil.

O cheque pré-datado vem sendo utilizado o cheque pré-datado é utilizado com duas finalidades distintas, a primeira a de postergar a data de pagamento, funcionando como instrumento de crédito em flagrante substituição a outros títulos. A segunda finalidade, consistiria em ser utilizado para constituir uma garantia de pagamento de obrigação.

O presente artigo centra-se apenas na análise da emissão do cheque pré-datado no âmbito do Direito Penal Brasileiro. Neste contexto, se encontram posicionamentos bastante realistas a respeito do crime de estelionato e a emissão de cheques pré-datados.

A jurisprudência penal vem aceita juridicamente a existência do cheque pré-datado e reconhecendo o seu aspecto de acordo extracambiário.

Na tipologia do delito de estelionato por emissão de cheques a atual jurisprudência não vem considerando o cheque pré-datado, dado como garantia de dívida ou desnaturado em sua função de ordem de pagamento a vista, como crime de estelionato, nem mero delito. O fato do cheque ser pré-datado vem configurando causa excludente do crime de estelionato através de fraude no pagamento por meio de cheque. Todavia, afastada a hipóteses de enquadramento no delito de estelionato por emissão de cheques há que se considerar o possível enquadramento em crime de estelionato comum.

Insta analisar ademais a conduta delituosa do beneficiário e a configuração do delito de extorsão indireta ao exigir ou receber cheques pré-datados em garantia.

Sob a égide do art. 171 do Código Penal se permite a subsunção da ação na figura típica fundamental do delito de estelionato – stellionatus - a conduta de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento[1],

Na estrutura do delito de estelionato, tem-se a presença de quatro elementos essenciais:

a) o emprego da fraude[2]

b) a provocação ou manutenção de erro;

c) a locupletação ilícita e, por fim,

d) a lesão ao patrimônio patrimonial de outrem.

O estelionato comum é crime contra o patrimônio configurado se o agente agiu com dolo ab initio de lesar o sujeito passivo. Destarte, e o sujeito ativo é impelido pela vontade livre e consciente de causar prejuízo patrimonial ao sujeito passivo induzindo ou mantendo alguém em erro, obter, mediante fraude, vantagem ilícita - o animus lucri faciendi.[3]

O estelionato é crime instantâneo, atingindo a consumação no momento e local em que o agente obteve vantagem ilícita em prejuízo alheio. [4]

Insta destacar outra figura delituosa de estelionato é o delito de fraude por meio de cheque, previsto no parágrafo segundo do art. 171:

“Art. 171. §2° Nas mesmas penas incorre quem: (...)

VI – emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.”

Na esteira da exegese, na tipologia do crime de estelionato por emissão de cheques podem ocorrer duas espécies de conduta típica:

1º) emitir cheque sem suficiente provisão de fundos[5] em poder de estabelecimento bancário sacado;

2º) frustar seu pagamento.

2. DO CRIME DE FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE

2.1 Do crime de fraude por emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos

No que tange ao crime de fraude praticado pela emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos, o tipo enquadra emitir, mas não no sentido restrito da declaração cambial de saque, mas a emissão no sentido de sacar e ato contínuo, colocar o cheque em circulação. A conduta de mera assinatura (declaração cambial saque) e preenchimento não integra o tipo.[6]

A fraude se consubstancia em induzir a erro a vítima, fazendo-a supor que o cheque possui fundos disponíveis no banco sacado, e o resultado dúplice, caracterizado pelo proveito ilícito do agente e pelo prejuízo patrimonial da vítima. [7]

O crime de estelionato por emissão de cheques sem fundos se consuma no momento e local em que o agente obteve vantagem ilícita em prejuízo alheio, o que ocorre quando o sacado recusa o pagamento do cheque por insuficiência de fundos lesando, via de consequencia, o patrimônio do beneficiário do cheque, que se vê desfalcado em decorrência da fraude engendrada pelo emitente da cártula.

Nos termos da súmula 521 do STF[8], o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

“(...) dentro de nossa dogmática penal, amparada por maciço entendimento doutrinário-jurisprudencial, trata-se de um crime material, de dano, cujo bem jurídico imediatamente atingido é o patrimônio de alguém. Dessume-se, pois, desta classificação que o crime se consuma no momento e local em que o agente obteve vantagem ilícita em prejuízo alheio, o que ocorre quando o sacado recusa o pagamento do cheque por insuficiência de fundos (Súmula 521 STF), lesando o patrimônio do beneficiário do cheque, que se vê desfalcado em decorrência da fraude engendrada pelo emitente da cártula.” (CRUZ, 1992, p.2).

2.1. Do crime de estelionato por emissão de cheques pré-datados devolvidos por insuficiência de fundos (art. 171, par. 2º., VI do Código Penal)

Especificamente às hipóteses de emissão de cheque pré-datado, prepondera a presunção de que o sujeito que emite cheque pré-datado (pós-datado e demais variantes), ab initio, ou não dispõe de fundos suficientes em conta corrente naquele momento de emissão ou que não deseja pagar à vista.[9] A priori, em análise genérica do texto do art. 171. §2º., VI do CP, em tese, todo aquele que emitisse cheque pré-datado sem possuir, naquele exato momento de emissão, provisão suficientes de fundo