Direito Penal

1 SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA

No direito penal brasileiro ficaram conhecidos dois sistemas de aplicação da pena, denominados bifásico e trifásico. Este último, atribuído a Nelson Hungria, ficou consagrado no Brasil com a reforma da Parte Geral do Código Penal em 1984.

Com a previsão no Código Penal do sistema trifásico na aplicação da pena, o juiz tem a obrigatoriedade de segui-lo, sob pena de nulidade da sentença penal condenatória.

“é nula a sentença que, não observando a estrita individualização das penas, analisa conjuntamente as etapas da dosimetria da pena, mesmo havendo pluralidade de réus, impedindo-os que bem saibam as razões que motivaram a fixação do quantum da reprimenda estatal” (GRECO, 2008, p. 244).

1.1 Sistema trifásico: Introdução

O método trifásico de aplicação da pena, atribuído a Nelson Hungria, está previsto art. 68, caput do Código Penal brasileiro, que determina o seguinte: “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

De acordo com esse sistema, em primeiro lugar se fixará a pena-base, orientando-se pelos critérios previstos no referido art. 59, isto é, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Em um segundo momento, o julgador deverá considerar as circunstâncias agravantes (art. 61, CP) e atenuantes (art. 65, CP) aplicáveis ao caso concreto, as quais não podem exceder os limites máximos e mínimos do estabelecidos do preceito secundário do tipo penal, segundo o entendimento que atualmente prevalece.

Na última etapa, deverá ser observado pelo juiz se incidem causas de aumento ou de diminuição de pena, que podem estar previstas tanto na Parte Geral (por exemplo, o art. 14, CP) como na Parte Especial do Código Penal (por exemplo, o art. 121, §1º, CP). Essas, reconhecidamente, podem fazer com que a pena vá além ou aquém dos limites legais estabelecidos no preceito secundário do tipo penal.

A dosimetria atende ao sistema trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, ou seja, atendendo a três fases:

1ª) circunstâncias judiciais - CP, 59: há a fixação da pena-base;

2ª) circunstâncias legais genéricas, que podem ser: agravantes (art. 61/62 do CP, rol exaustivo) e atenuantes (art. 65/66 do CP, rol exemplificativo): há a fixação da pena provisória;

3ª) causas especiais de aumento ou de diminuição ou circunstâncias legais específicas (majorante e atenuante específicas, que são diferentes das qualificadoras): há a fixação da pena privativa definitiva.

1.1.1 Primeira Fase: Fixação da Pena Base

O juiz, no momento em que elabora a sentença, e começa a realizar a aplicação da pena, deve inicialmente, fixar a pena-base, para posteriormente fazer a análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, para somente ao final realizar a análise das causas gerais e especiais de aumento e diminuição da pena.

Nesta primeira fase o magistrado tem como função a fixação da pena-base, ou seja, a determinação do quantum de pena irá imputar ao agente. Mas o juiz não age de forma livre, possui limites previstos em lei, para atuar legitimamente. Tal critério está presente no tipo penal incriminador, que traz expressamente a pena mínima e a pena máxima para o agente que cometeu o delito.

Resta evidente que, nesta etapa da fixação da pena, o magistrado já deve possuir recursos, por meio de provas e documentações trazidas no processo, para auferir qual tipo irá enquadrar o agente, isto é, já deve possuir meios para imputar a ele um fato descrito na lei como crime.

“a primeira escolha do juiz no processo de fixação da pena, sobre a qual incidirão as agravantes e atenuantes e, em seguida, as causas de aumento e diminuição. A eleição do quantum inicial, a ser extraído da faixa variável entre o mínimo e o máximo abstratamente previstos no tipo penal incriminador, precisamente no preceito secundário, faz-se em respeito às circunstâncias judiciais, previstas no art. 59. Não se trata de uma opção arbitrária e caprichosa do julgador, ao contrário, deve calcar-se nos elementos expressamente indicados em lei” (NUCCI, 2007, p. 163).

Nelson Hungria, por exemplo, esclarece que a pena base pode ser obtida ao se realizar a média entre o mínimo e o máximo da pena prevista no tipo penal incriminador.

Para correta aplicação do sistema trifásico, inicialmente, o julgador deve proceder, quando possível, à análise das circunstâncias albergadas no art. 59, do Código Penal, também denominadas judiciais. Tais circunstâncias, na atual sistemática do Código, são, por exemplo, a culpabilidade, a personalidade, os antecedentes e a conduta social do agente, além dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, como também o comportamento da vítima.

Depois de realizada esta primeira etapa, deve-se dividir o valor do lapso de pena encontrado (máximo menos o mínimo), pelas oito circunstâncias judiciais presentes no art. 59, dessa forma, para cada circunstancia corresponderá um quantum específico e determinado de pena.

“É nula a sentença que, não observando a estrita individualização das penas, analisa conjuntamente as etapas da dosimetria da pena, mesmo havendo pluralidade de réus, impedindo-os que bem saibam as razões que motivaram a fixação do quantum da reprimenda estatal”. (TJMG, 2.0000.00.440979-0\000(1), Rel. Antônio Armando dos Anjos, pub. 16\10\2004).

A única forma de o magistrado motivar corretamente sua sentença, fixando a pena justa e ideal para o agente condenado, na medida de sua culpabilidade, é recorrendo a dosimetria da pena, passando por todas as fases de aplicação da pena, em respeito ao sistema trifásico adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

2.1.1 Segunda Fase: Análise das circunstâncias atenuantes e agravantes

Após o juiz fixar a pena base, deve continuar o processo de dosimetria da pena, passando agora, para a segunda fase de fixação da pena, onde deve analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes, que são conhecidas como circunstâncias legais, e estão previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do Código Penal.

O disposto no art. 61, do Código Penal, enumera de forma clara e taxativa as circunstâncias