Direito Penal

Ação penal pública condicionada

1. Conceito

Embora continue sendo do Ministério Público a iniciativa para interposição da ação penal pública, neste caso, esta fica condicionada à representação do ofendido ou requisição do ministro da Justiça. “São crimes em que o interesse público fica em segundo plano, dado que a lesão atinge principalmente o interesse privado”.

No caso da ação penal pública condicionada, o ofendido autoriza o Estado a promover processualmente a apuração infracionária. A esta autorização dá-se o nome de representação, com a qual o órgão competente, ou seja, o parquet assume o dominus litis, sendo irrelevante, a partir daí, que venha o ofendido a mudar de idéia.

Quando a ação penal for condicionada, a lei o dirá expressamente, trazendo, em geral ao fim do artigo, o preceito de que somente proceder-se-á mediante representação.

2. Da representação

2.1. Representação do Ofendido

Consiste a representação do ofendido em uma espécie de pedido de autorização por meio do qual o ofendido ou seu representante legal expressam o desejo de instauração da ação, autorizando a persecução penal. É necessária até mesmo para abertura de inquérito policial, constituindo-se na delatio criminis postulatória.

A previsão legal da necessidade de representação decorre do fato de nos crimes de ação penal pública condicionada, conforme anteriormente dito, o crime afeta mais o interesse privado que o interesse público, que então fica em segundo plano. Em tais casos, a instauração de um processo para apurar o delito, poderia consistir em um dano ainda maior para o ofendido, a critério de quem fica, portanto, aferir o meio como quer reparar o dano sofrido, ou resguardar-se de outro, ainda maior.

A fim de corroborar a idéia acima exposta, analisemos alguns crimes em que a ação penal cabível é condicionada à representação: de perigo de contágio venéreo (art.130, §2o): ao ofendido pode trazer maiores danos a exposição pública do fato, do que propriamente o perigo de dano advindo dele; contra os costumes (arts. 213 a 221) quando a vítima ou seus representantes não podem prover as despesas do processo (ação privada) sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (art.225, §2o).

Com o advento da Lei nº9. 099/95, Lei dos Juizados Especiais, os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas também passaram ser de ação pública condicionada.

Ressaltado deve ser que a representação é irretratável; uma vez autorizado a instaurar o processo criminal, odominus litis passa a ter de obedecer, dentre outros, o princípio da indisponibilidade, em virtude do quê, se quiser pedir o arquivamento do feito, há de submeter ao Juiz as razões para tê-lo feito, a fim de que seja julgado. Destarte, perde a vítima ou seu representante legal, a partir do momento em que expressa sua vontade de fazer processar o infrator, a discricionariedade que lhe é conferida pelo estado, de aquilatar a defesa de seu interesse (que, neste caso, se sobrepõe ao interesse público), se a instauração do processo vai ou não lhe acarretar dano maior que o já sofrido.

Consagrado na Jurisprudência o entendimento de inexigibilidade de procedimento especial para a formulação da representação, sendo bastante que a vítima ou seu representante legal manifeste o desejo de instaurar ação criminal contra o agressor. Porém, mesmo que não sendo necessário observar-se forma especial, a representação deverá prestar todas as informações que possam vir a servir para a apuração do fato, consoante disposto no art. 39, §2o do Código de Processo Penal, artigo este que prediz, no caput, que a representação pode ser dirigida ao Juiz, o Ministério Público ou à autoridade policial.

Não está pacificado na doutrina o entendimento acerca da possibilidade de incluir o Ministério Público na denúncia pessoas que não tenham sido apontadas pela vítima na representação, contra as quais, contudo, haja indícios de participação e/ou autoria do delito suficiente para incriminá-los. Ora, na maioria das vezes, o Órgão Ministerial, até pela maior prática na busca de elucidação de crimes, disporá de maiores recursos de investigação, de modo que, provavelmente, chegará a resultados mais completos que os obtidos pela vítima; nada mais justo que se considerem também estes resultados, a fim de buscar a melhor forma de punir o dano causado à vítima, já que esta, ao representar contra o agressor, manifestou sua vontade de iniciar o processo. Se quando apresentada a representação, “autorizado” está o Ministério Público a proceder à ação, passando a ser o dominus litis, coerente que, a partir de então, passe a ação a ter as mesmas características que a ação penal pública incondicionada, inclusive podendo o Ministério Público denunciar daqueles contra quem não haja a vítima representada, mas contra quem existam indícios que indiquem sua culpa, ou participação no delito.

Até mesmo porque a ação penal não se condiciona à representação em virtude do agressor, mas sim em função do agredido; o interesse público cede a primazia ao interesse da vítima, para que esta decida se lhe trará algum dano a abertura de um processo em que será revelado a agressão sofrida; em havendo a representação, passa novamente o interesse público a ser tutelado primacialmente. Daí a autonomia que deve ter o Órgão Ministerial de denunciar de quem não haja sido citado na Representação apresentada pela vítima, considerando-se que a mesma não o fez por não dispor de meios que pudessem indicar-lhe ser outro o autor, ou mais de um autor, ou partícipe.

• A representação é um direito da vítima e pode ser exercido por ela ou por seu representante legal, ou, ainda, por procurador (da vítima ou do seu representante legal) com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral (art.39, caput). Esta representação não há de necessariamente ser feita por intermédio de profissional dotado de capacidade postulatória, por tratar-se de figura processual. Forma: escrita ou oral (basta a manifestação de vontade).

• A quem é dirigida:

• Juiz

• Órgão do Ministério Público

• Autoridade policial

2.2. Natureza Jurídica da Representação

Acerca da natureza jurídica da representação há três posições tomadas pela doutrina: a 1a, a que se filiam autores como Kohler, Von Bar, Schutze, Birkmeyer, dentre