Direito Penal

CRIME CONSUMADO E TENTATIVA

CONSUMAÇÃO

Está consumado o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se adequa no tipo abstrato descrito na lei penal. Preenchidos todos os elementos do tipo objetivo pelo fato natural, ocorreu a consumação. Segundo o art. 14, inciso I, diz-se o crime consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

Não se confunde a consumação com o crime exaurido, pois neste, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem.

Nos crimes materiais, a consumação ocorre com o evento (morte, lesão, dano, etc.), enquanto nos formais é dispensável o resultado naturalístico e, nos de mera conduta este não existe.

Nos crimes permanentes, deve-se observar que a consumação se prolonga no tempo, dependente do sujeito ativo.

Nos delitos habituais, a consumação somente existe quando houver a reiteração dos atos, com a habitualidade, já que cada um deles, isoladamente, é indiferente à lei penal.

Nos crimes culposos, só há consumação com o resultado; se houver inobservância do dever de cuidado, mas o evento não se realizar, não haverá crime.

Nos crimes omissivos, a consumação ocorre no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir, mas não o fez. Tratando-se de crime omissivo impróprio, como a omissão é formada ou meio de se alcançar um resultado, a consumação ocorre com o resultado lesivo e não com a simples inatividade do agente, como nos delitos omissivos puros.

Nos crimes qualificados pelo resultado, a consumação ocorre quando estiver concretizado o resultado acrescido do tipo fundamental. Não havendo este, responde o agente pelo tipo doloso antecedente.

INTER CRIMINIS E TENTATIVA

Na realização do crime há um caminho, um itinerário a percorrer entre o momento da ideia, da sua realização até aquele em que ocorre a consumação. A esse caminho se dá o nome de inter criminis, que é composto de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, atos de execução e consumação).

A cogitação não é punida, segundo a lei. Nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a qualquer punição, a não ser que constitua, de per si, um fato típico, como ocorre no crime de ameaça (art. 147), de incitação ao crime (art. 286), de quadrilha ou bando (art. 288) etc.

Os atos preparatórios são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva, como aquisição da arma para pratica de um homicídio, ou a de uma chave falsa para o delito de furto, o estudo do local onde se quer praticar um roubo, etc. Também escapam, regra geral, a aplicação da lei penal.

Atos de execução (ou atos executórios) são os dirigidos diretamente à pratica do crime, “quando o autor se põe em relação imediata com a ação típica. A distinção entre atos preparatórios - usualmente impunes - e atos de tentativa é um dos problemas mais árduos da dogmática e, seguramente, o mais difícil da tentativa. Vários critérios são propostos para a diferenciação.

Os critérios mais aceitos são os de ataque ao bem jurídico, critério material, quando se verifica se houve perigo ao bem jurídico, e o do início da realização do tipo, critério formal, em que se dá pelo reconhecimento da execução quando se inicia a realização da conduta núcleo do tipo: matar, ofender, subtrair etc.

O código brasileiro adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica, penetrando, assim, no “núcleo do tipo”.

A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei penal com o dispositivo que a define e prevê sua punição.

ELEMENTOS DA TENTATIVA

A tentativa situa-se no inter criminis a partir da prática de uma ato de execução, desde que não haja consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. São, pois, elementos da tentativa: a conduta (ato de execução) e a não-consumação por circunstâncias independentes da vontade do agente. Iniciada a prática dos atos executórios, a execução do fato típico pode ser interrompida:

a) por desejo do agente;

b) por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo.

Na primeira hipótese não há que se falar em tentativa, havendo apenas a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz. Na segunda, por interrupção externa, haverá tentativa.

Fala-se em duas espécies de tentativa: a tentativa perfeita (ou crime falho), quando a consumação não ocorre, apesar de ter o agente praticado os atos necessários à produção do evento, a tentativa imperfeita, quando o sujeito ativo não consegue praticar todos os atos necessários à consumação por interferência externa.

O elemento subjetivo da tentativa é o dolo do delito consumado, tanto que no artigo 14, II, é mencionada a vontade do agente. Não existe dolo especial de tentativa.

PUNIBILIDADE DA TENTATIVA

Ao punir a tentativa, segundo a tentativa da impressão, o direito está protegendo um bem jurídico, ainda que este não tenha corrido perigo de maneira efetiva, mas sob simples fato de a tentativa poder vir a proporcionar a vivência do perigo.

Duas teorias existem a respeito da punibilidade da tentativa. A subjetiva prega a aplicação da mesma pena que a do delito consumado, fundamentando-se na vontade do autor contrária ao direto. A objetiva propõe para a tentativa pena menor que a do crime consumado, já que a lesão é menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano. Foi esta adotada pelo código ao determinar que, “salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”(art. 14, parágrafo único). A tendência moderna, porém, é a de que a diminuição deve ser atribuída ao prudente arbítrio do juiz.

A redução da pena concernente à tentativa deve resultar das circunstâncias da própria tentativa. Quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da consumação, menor a redução.

No caso de concurso de agentes, como a redução deve ser aferida de acordo com o inter criminis, o percentual de diminuição da pena é incindível, de forma a fazer com que seja ela operada de modo uniforme a todos os co-autores e partícipes.

INADMISSIBILIDADE DA TENTATIVA

Não admite tentativa