Direito Penal

Culpabilidade e Punibilidade

Fausto Martins de Sanctis

Juiz Federal em São Paulo

Neste breve trabalho, pretende-se proceder a algumas considerações acerca da culpabilidade, elemento integrante do conceito analítico do crime, e sobre a punibilidade, que não se insere no conceito de delito.

É hoje praticamente corrente a aceitação da teoria da ação finalista: compreende a conduta apenas se orientada a um determinado objetivo, o qual influi, até mesmo, para a caracterização de um tipo. Como decorrência deste posicionamento, que consagra a ação ou omissão como sendo, no dizer de Hans Welzel, exercício de atividade final(1), num primeiro momento gerou-se certa perplexidade pelo esvaziamento do conceito da culpabilidade, que, até então, contemplava o dolo e a culpa.

O juízo de culpabilidade, segundo Giuseppe Bettiol, "...não diz respeito tanto ao fato externo realizado quanto à vontade que realizou o próprio fato"(2). Não significa, entretanto, uma simples vontade da prática delituosa, caso em que se verifica, isto sim, o dolo, o tipo subjetivo, integrante da tipicidade. Trata-se de censura a uma vontade plenamente consciente da ilicitude. Parafraseando Bettiol, cuida-se mais de vontade ilícita que de simples voluntariedade.(3)

Frank e Goldschmidt muito bem esclareceram esse conceito normativo de culpabilidade no sentido de excluírem os elementos anímicos subjetivos, conservando unicamente o critério da reprovabilidade. Nesse sentido, temos as palavras de Hans-Heinrick Jescheck, para quem "culpabilidade é reprovabilidade da formação de vontade. O conceito de culpabilidade se manifesta, segundo o contexto em que se utiliza, no princípio de culpabilidade, a culpabilidade na fundamentação da pena, e a culpabilidade na medida da pena".(4) Isto significa que a sanção penal somente pode se impor uma vez constatada a reprovabilidade da formação da vontade do autor do fato, sendo sua medida, sob o aspecto de que nunca poderá superar a pena que ele mereça segundo sua culpabilidade.

Por tudo isso, apresenta-se extremamente importante a possibilidade de a pessoa se determinar de acordo com o seu entendimento, sem a qual falecerá tão importante elemento do crime. Partindo do pressuposto, conforme nos adverte Klaus Roxin, de que o conteúdo da culpa existente na realização dolosa do crime já se expressa no tipo, cabe saber se a culpa indiciada pela ilicitude ficaria excluída por razões especiais.(5) Com isto, chega-se à conclusão de que efetivamente o conceito da culpa se restringiu para abarcar tão-somente os requisitos que poderiam de alguma forma afastar a consciência do injusto.

São, assim, seus componentes a possibilidade do conhecimento do injusto, que ficaria afastada pelo erro de proibição ou pela obediência hierárquica de norma não manifestamente ilegal, a imputabilidade, arredada pela menoridade (idade abaixo de 18 anos) ou pela doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e, finalmente, pela exigibilidade de conduta diversa, da qual fica afastada pela coação moral irresistível.

Juan Bustos Ramires, reportando-se aos requisitos da culpabilidade, revela-nos que "o dolo e a culpa não podem ser elementos da reprovabilidade, ainda que não se refiram à possibilidade de motivar-se conforme a norma, senão que implicam, segundo todos reconhecem, uma relação com o fato, isto é, são um aspecto subjetivo do comportamento"(6). Referido autor ressalva, porém, que não se pode, para determinar o conteúdo da culpabilidade, partir do indivíduo, sem que se conceba o indivíduo na sociedade, ou seja, o homem concreto: "...sua relação social concreta, em que se dá seu comportamento como uma forma de vinculação" (...) "Na culpabilidade,