Direito Penal

Doutrinária Sobre Drogas Ilícitas

Publicada em 2006, a lei 11343/06 “Lei de drogas” trouxe questões controvertidas que podem causar inúmeras interpretações. Aproveitando as anotações que fiz durante as aulas do Professor Davi André Costa Silva, em minha opinião um dos melhores penalistas da atualidade, escrevi este artigo na intenção de fornecer um material que contemple os conhecimentos necessários para o entendimento da referida Lei. O texto trata de questões importantes e que frequentemente são abordadas em concursos e nos Exames da Ordem, bem como um breve comentário sobre os crimes ali previstos.

1 – Publicação, “vacatio legis” e vigência

A Lei de Drogas, 11343 foi publicada em 23 de agosto de 2006 e teve um período de “vacatio legis” foi de 45 dias, entrando em vigor em 08 de outubro do mesmo ano.

Em relação aos antecedentes legislativos, podemos analisar que, a questão das drogas inicialmente era tratada (desde 1940) pelo próprio Código Penal, os artigos 267 em diante continham os crimes contra a saúde pública, incluindo a questão das drogas.

Em 1976 recebemos uma lei extravagante que passou a dar maior amplitude ao tema, a Lei 6368/76, ocorre que o procedimento ficou defasado. Em 2002 surge a Lei 10.409/02 com a intenção de revogar a Lei 6.368/76, mas todo o título dos crimes foi vetado pelo Presidente da República.

Por um período foi necessário que os operadores do direito utilizassem os crimes previstos na Lei 6.368/76 com os procedimentos da Lei 10.409/02 que estavam mais adequados.

A Lei 11.343/06 revogou as anteriores e todo o tema é tratado por ela. Isto tudo acabou gerando questões de extra-atividade.

Quando estudamos o princípio da extra-atividade podemos verificar que:

- A nova lei poderá ter a característica de ser mais gravosa que a anterior, “lex gravior” que poderá ser “novatio legis” incriminadora (ocorre quando um indiferente penal em face de lei antiga é considerado crime pela posterior), ou “novatio legis in pejus” (quando lei posterior, sem criar novas incriminações ou abolir outras precedentes, agrava a situação do sujeito) ambas não retroagem, pois as leis que incriminam novos fatos é irretroativa uma vez que prejudica o sujeito. Aplica-se o princípio da irretroatividade da lei mais severa.

- A nova lei poderá ser menos gravosa, melhor que a anterior, “lex mitior” que poderá ser “abolitio criminis” (quando lei posterior deixa de considerar como infração um fato que era anteriormente punido; a lei nova retira do campo da ilicitude penal a conduta anteriormente incriminadora - “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime” artigo 2º do Código Penal ) ou “novatio legis in mellius” (ocorre se a lei nova, sem excluir a incriminação, é mais favorável ao sujeito), sendo nestes casos, retroativas e/ou ultra-ativas. Aplica-se o princípio da retroatividade da lei mais benigna.

2- Conceito de Droga

- Art. 1º, parágrafo único da Lei 11.343/06

Considera-se droga todo o produto ou substância capaz de causar dependência com previsão em lei[1] ou em listas emitidas pelo Poder Executivo da União. Quem faz a regulamentação do que é considerado droga, é a ANVISA –Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Em função disso, podemos dizer que a Lei de Drogas contempla tipos penais em branco. Normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, ficando indeterminado o seu conteúdo; sua exeqüibilidade depende do complemento de outras norma jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos; classificam-se em:

a) normas penais em branco em sentido lato ou homogênea, que são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora;

b) norma penais em branco em sentido estrito ou heterogênea, são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa.

Como a Lei 11.343/06 faz referência genérica a expressão droga, devendo por isso ser complementada por outra norma, podemos afirmar que se trata de norma penal em branco. No caso, a regulamentação é procedente da ANVISA (portaria 344/98). Trata-se de norma penal em branco heterogenia.

3- Objetivos da Lei de Drogas

Conforme a previsão legal (art. 1º; art. 3º incisos I e II; art. 4º, inciso X e art. 5º, inciso III) os objetivos da Lei de Drogas são a prevenção do uso indevido e repressão a produção não autorizada e ao tráfico ilícito.

4- Disposições Penais Preliminares

Bem Jurídico Tutelado

O bem jurídico tutelado pela lei de drogas é a saúde pública, não obstante o tipo penal do art. 39 tutelar a incolumidade pública representada pela segurança aérea, marítima ou fluvial.

Natureza Jurídica dos Crimes

Quanto ao seu resultado naturalístico, os crimes podem ser materiais, formais e de mera conduta. Crime material é aquele em que há necessidade de um resultado, descrito na lei, (ex.: homicídio: morte). Crime formal é aquele em que embora exista a descrição do resultado naturalístico, ele não é exigido para consumação, também chamado de crimes de consumação antecipada (ex.: no delito de ameaça, a consumação dá-se com a prática do fato, não se exigindo que a vítima realmente fique intimidada; no de injúria é suficiente que ela exista, independentemente da reação psicológica do indivíduo). No crime de mera conduta a lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente.

Quanto ao seu resultado naturalístico os crimes da lei de drogas são classificados como materiais.

Ainda quanto ao resultado, os crimes poderão ser de dano (também chamados de crimes de lesão) ou de perigo. Os Crimes de dano só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico visado (ex.: lesão à vida). No crime de perigo, o delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurídico.

Os crimes previstos na Lei de Drogas, com exceção do previsto no art.39, são de perigo abstrato, ha presunção legal de ameaça ou ofensa ao bem jurídico. O crime previsto no art. 39 é de perigo concreto.

Crime vago é aquele que tem como sujeito passivo, várias pessoas ou a coletividade. Os crimes da Lei de Droga podem ser classificados como crimes vagos.

5 – Usuário de Drogas – Arts 27 a 30 da Lei 11.343/06

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