Direito Penal

INTRODUÇÃO À TUTELA INIBITÓRIA.

Prevendo uma ação para coibir uma ilicitude, a Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 5º, inciso XXXV, diz que “nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Este inciso traz a inviolabilidade de direitos e a segurança de que nenhuma ação deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. Mas foi em 1994, com a introdução do artigo 461 no Código Processual Civil que surgiu a ação inibitória, que é prestada na ação de conhecimento, podendo se revestir da individualidade, tendo como alicerce o artigo 461 do CPC ou coletiva, lastreando-se no artigo 84 CDC (Código de Defesa do Consumidor). 

Tendo como objetivo a prevenção do ilícito, a tutela em epígrafe também se apresenta como positiva e negativa, quando se tem a obrigação de fazer e não fazer respectivamente. Esta ação surge do direito material e não possui elemento subjetivo, apenas tem como pressuposto o ilícito e não o dano propriamente dito, mostrando-se eficaz quando se busca uma resolução antecipada de uma ilicitude. E como a celeridade e a economia processual são os efeitos imprescindíveis que ocorre quando se lança mão desta ferramenta, seus resultados, como não poderiam ser diferentes, são rápidos e eficazes, fazendo com que ocorra uma coibição de um dano ou até mesmo um ato irreparável ao autor, bem como evitar possíveis demandas ao judiciário, auxiliando-o na diminuição de processos nas varas dos tribunais brasileiros que hoje estão abarrotados, ocasionando morosidade e descontentamento aos que necessitam da justiça. Assim, seu uso é de suma importância tanto para quem quer evitar uma ilicitude como para o judiciário que não terá mais processos em suas prateleiras para serem julgados.

1. DO CONCEITO DA TUTELA INIBITÓRIA

Com sua legalidade inserta artigo 461 do CPC, bem como no artigo 84 CDC, a Tutela Inibitória tem em seu conceito uma ação de antecipação para se evitar um ilícito. Este por sua vez independe do dano para existir. Neste caso, tanto o autor quanto o réu da ação poderá lançar mão desta ferramenta para amparar ou proteger um direito material. Conforme explica Kepler Gomes Ribeiro, dando um conceito preciso sobre o tema, in verbis:

O fato de possuir este caráter preventivo, faz com que sempre se obtenha de forma efetiva a tutela requerida, já que impede que o direito material seja lesado, dando ensejo a que o Judiciário conceda a tutela na sua forma mais específica possível (RIBEIRO, 2002, PAG. 01).

Observa-se, desta feita, a tutela em epígrafe será utilizada para se evitar um ilícito, não um dano. Mas, por ser tênue a diferença entre ilícito e dano, é que Luiz Guilherme Marinoni faz uma breve avaliação sobre este assunto. Assim explica o ilustre doutrinador, onde as questões de fundo se evidenciam a hipótese por ora tratada: 

A confusão entre ilícito e dano é o reflexo de um árduo processo de evolução histórica que culminou por fazer pensar – através da suposição de que o bem juridicamente protegido é a mercadoria, isto é, a res dotada de valor de troca – que a tutela privada do bem é o ressarcimento do equivalente ao valor econômico da lesão (MARINONI, 2008, PAG. 226).

Mostra-se com isso que esta tutela tem sua natureza no direito material, surgindo assim à obrigação de fazer ou não fazer.

Por ser prestada por meio de ação de conhecimento, esta previsibilidade exige o pressuposto de que o instrumentalista tenha conhecimento de que esta ação produz sentença com efeito condenatório, declaratório ou constitutivo. O doutrinador Humberto Theodoro Junior faz uma distinção entre estas sentenças. Assim assevera: (JUNIOR, 2009, PAG.67) :

Ação condenatória: a que não apenas a declaração do direito subjetivo material do autor, mas também a formulação de um comando que imponha uma prestação a ser cumprida pelo réu (sanção). Tende à formação de um título executivo; ação constitutiva: a que além da declaração de direito da parte, cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica material; ação declaratória: aquela que se destina apenas a certeza da existência ou inexistência da relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de documento (art. 4º CPC) (JUNIOR, 2009, PAG.67).

A ação supracitada tem como sua maior relevância sua derivação de uma ação principal preventiva, com efeito célere para coibição do ilícito.

2. DOS PRESSUPOSTOS DA TUTELA INIBITÓRIA

Para que possa ser usada, a tutela inibitória traz consigo alguns pressupostos a serem observados. Como dito supra, seu objetivo é evitar que advenha o ilícito e não o dano, ou seja, se já tiver ocorrido o dano, que no caso é a consequência do ilícito, esta ação não poderá ser mais utilizada. 

Gize-se que o dano é gerado por um ato ilícito. O ilícito, portanto, é causa, o dano, consequência. Também não possui o elemento subjetivo (dolo ou culpa). Ele está voltado para a consequência do fato e não a possível ocorrência deste. Marinoni faz uma observação, tendo em vista o esclarecimento acerca do elemento subjetivo desta tutela jurisdicional. 

Tratando-se de Tutela Inibitória, forma de tutela jurisdicional que nada tem a ver com o dano, mas apenas com a probabilidade da prática do ilícito, não há razão para se pensar em culpa. Note-se que a culpa é critério para a imputação da sanção do dano, sendo totalmente descartável quando se pensa em impedir a prática, a continuação ou a repetição de ato contrário do direito (MARINONI, 2008, PAG. 443).

Assim, o que se analisa apenas é a probabilidade da prática de um ato ilícito, sendo ele repetido ou continuado. O que se busca com a tutela inibitória é a coibição de um mal que poderá ou não gerar consequências manifestas. É agir com prevenção. A essência da presente inibitória deita raízes na ação que possibilita uma precaução, a fim de que não haja ato ilícito, e, consequentemente, culminará na inexistência de prejuízos (danos) que sucederia se houvesse o antecedente lógico: ato ilícito.

3. DAS MODALIDADES DA TUTELA INIBITÓRIA

A tutela que tratamos se apresenta de algumas formas. Como positiva (quando se tem a obrigação de fazer) e negativa (obrigação de não fazer). Ela possui como função combater qualquer espécie de conduta, seja ela comissiva (realizada através de uma ação) ou