Direito Penal - Parte Geral - Comentado

DIREITO PENAL – PARTE GERAL

INTRODUÇÃO

Conceito de direito penal: é o ramo do direito público que define as infrações penais (crimes e contravenções penais), estabelecendo as sanções penais (penas e medidas de segurança) aplicáveis aos infratores.

Direito penal objetivo: é o conjunto de normas penais em vigor no país.

Direito penal subjetivo: é o direito de punir que surge para o Estado com a prática de uma infração penal.

Legislação penal brasileira: Código Penal e leis especiais (ex.: LCP, Abuso de Autoridade, Lei de Tóxicos, Sonegação Fiscal, Porte de Arma, Crimes de Trânsito etc.).

Finalidade do direito penal: é a “tutela jurídica”, ou seja, a proteção aos bens jurídicos.

Classificação das infrações penais:

- crimes ou delitos – é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.

- contravenções (“crime anão”) – é a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente.

- os crimes podem ser de ação pública (condicionada ou incondicionada) ou privada; as contravenções sempre se apuram mediante ação pública incondicionada.

- a peça inicial nos crimes é a denúncia ou a queixa, dependendo da espécie de ação penal prevista na lei; nas contravenções a peça inicial é sempre a denúncia.

- nos crimes, a tentativa é punível; nas contravenções, não.

- em certos casos, os crimes cometidos no exterior podem ser punidos no Brasil, desde que presentes os requisitos legais; já as contravenções cometidas no exterior nunca podem ser punidas no Brasil.

- o elemento subjetivo do crime é o dolo ou a culpa; para a contravenção, entretanto, basta à voluntariedade (art. 3°, LCP).

Fontes do direito penal: é o lugar de onde provém à norma.

- materiais (ou de produção ou substancial) – é o Estado, já que compete á União legislar sobre direito penal (art. 22, I, CF).

- formais (ou de cognição ou conhecimento):

- imediata: são as leis penais.

- os dispositivos penais se classificam da seguinte forma:

- normas penais incriminadoras – são aquelas que definem infrações (preceito primário) e fixam as respectivas penas (preceito secundário).

- normas penais permissivas – são as que prevêem a licitude ou a impunidade de determinados comportamentos, apesar de estes se enquadrarem na descrição típica; podem estar na Parte Geral (arts. 20 a 25 etc.) ou na Parte Especial (arts. 128, 142 etc.).

- normas penais finais, complementares ou explicativas – são as que esclarecem o significado de outras normas ou limitam o âmbito de sua aplicação; podem estar na Parte Geral (arts. 4°, 5°, 7°, 10 a 12 etc.) ou na Parte Especial (art. 327 etc.).

- mediata:

- costumes – conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade; não revoga a lei, mas serve para integrá-la, uma vez que, em várias partes do CP, o legislador utiliza-se de expressões que ensejam a invocação do costume para se chegar ao significado exato do texto - exs.: reputação (art. 129), dignidade e decoro (art. 140), inexperiência e justificável confiança (art. 217), mulher honesta (arts. 215 e 219), ato obsceno (art. 233) etc.; ele também não cria delitos, em razão do princípio constitucional da reserva legal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5°, XXXIX, CF; art. 1°, CF)

- princípios gerais de direito – são princípios que se fundam em premissas éticas extraídas do material legislativo - ex. princípio da insignificância.

Lei penal:

- características:

- exclusividade – somente a norma penal define crimes e comina penas (princípio da legalidade).

- imperatividade – a norma penal é imposta a todos, independentemente de sua vontade.

- generalidade – a norma penal vale para todos (“erga omnes”).

- impessoalidade – a norma penal é abstrata, sendo elaborada para punir acontecimentos futuros e não para punir pessoa determinada.

- interpretação: tem por finalidade buscar o exato significado da norma penal.

- quanto ao sujeito que interpreta a lei:

- autêntica – é dada pela própria lei, a qual, em um dos seus dispositivos, esclarece determinado assunto - ex.: conceito de funcionário público existente no art. 327.

- doutrinária – é feita pelos estudiosos, professores e autores de obras de direito, através de seus livros, artigos, conferências, palestras etc.

- judicial – é feita pelos tribunais e juízes em seus julgamentos.

- quanto ao modo:

- gramatical – leva em conta o sentido literal das palavras contidas na lei.

- teleológica – busca descobrir o seu significado através de uma análise acerca dos fins a que ela se destina.

- histórica – avalia os debates que envolveram sua aprovação e os motivos que levaram à apresentação do projeto de lei.

- sistemática – busca o significado da norma através de sua integração com os demais dispositivos de uma mesma lei e com o sistema jurídico como um todo.

- quanto ao resultado:

- declarativa – quando se conclui que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer.

- restritiva – quando se conclui que o texto legal abrangeu mais do que queria o legislador (por isso a interpretação irá restringir seu alcance).

- extensiva – quando se conclui que o texto da lei ficou aquém da intenção do legislador (por isso a interpretação irá ampliar sua aplicação).

Interpretação analógica (“intra legem”): é possível quando, dentro do próprio texto legal, após uma seqüência casuística, o legislador se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores - ex.: o crime de “estelionato”, de acordo com a descrição legal, pode ser cometido mediante artifício, ardil ou “qualquer outra fraude”; o art. 28, II, estabelece que não exclui o crime a embriaguez por álcool ou por “substâncias de efeitos análogos”.

Analogia: consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei (lacuna da lei) a disposição relativa a um caso semelhante - ex.: o legislador, através da lei A, regulou o fato B; o julgador precisa decidir o fato C; procura e não encontra no direito positivo uma lei adequada a este fato; percebe, porém, que há pontos de semelhança entre o fato B (regulado) e o fato C (não regulado); então, através da analogia, aplica ao fato C a lei A; é forma de integração da lei penal e não forma de interpretação; em matéria penal, ela só pode ser aplicada em favor do réu (analogia “in bonam partem”), e ainda assim se ficar constatado que houve mera omissão involuntária (esquecimento do legislador) - ex.: o art. 128, II, considera lícito o aborto praticado por médico “se a gravidez resulta de estupro” e a prática abortiva é precedida de consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal; sendo ela resultante de “atentado violento ao pudor”, não há norma a respeito, sendo assim, aplica-se a analogia “in bonam partem”, tornando a conduta lícita.

Princípio do “in dubio pro reo”: se persistir dúvida, após a utilização de todas as formas interpretativas, a questão deverá ser resolvida da maneira mais favorável ao réu.

Sujeito ativo (ou agente): é a pessoa que comete a infração penal; em regra, só o ser humano, maior de 18 anos; excepcionalmente, as pessoas jurídicas poderão cometer crimes, uma vez que a CF estabelece que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.

Sujeito passivo (ou vítima): é a pessoa ou entidade que sofre os efeitos da infração penal.

Objeto jurídico (objetividade jurídica): é o bem ou o interesse protegido pela norma penal - ex.: “homicídio” (a vida), “furto” (patrimônio) etc.

Objeto material: é a coisa sobre a qual recai a ação do agente, podendo tratar-se tanto de um bem material como de uma pessoa, no sentido corporal.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES:

- instantâneo – é aquele cuja consumação ocorre em um só instante, sem continuidade temporal - ex.: “estupro”.

- permanente – é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo por vontade do agente - ex.: “seqüestro”.

- instantâneo de efeitos permanentes – é aquele cuja consumação se dá em determinado instante, mas seus efeitos são irreversíveis - ex.: “homicídio”.

- comissivos – é aquele praticado através de uma ação.

- omissivos – o agente comete o crime ao deixar de fazer alguma coisa.

- próprios (ou puros) – se perfaz pela simples abstenção, independentemente, de um resultado posterior - ex.: “omissão de socorro”.

- impróprios (ou comissivos por omissão) – o agente, por uma omissão inicial, dá causa a um resultado posterior, que ele tinha o dever jurídico de evitar - ex.: a mãe, que tinha o dever jurídico de alimentar seu filho, deixa de fazê-lo, provocando a morte da criança (a simples conduta de deixar de alimentar não constitui crime, mas o resultado morte que dela decorre constitui infração penal).

- materiais - a lei descreve uma ação e um resultado, e exige a ocorrência deste para que o crime esteja consumado - ex.: “estelionato”.

- formais - a lei descreve uma ação e um resultado, mas a redação do dispositivo deixa claro que o crime consuma-se no momento da ação, sendo o resultado mero exaurimento do delito - ex.: “extorsão mediante seqüestro”.

- de mera conduta - a lei descreve apenas uma conduta e, portanto, consuma-se no exato momento em que esta é praticada - ex.: “violação de domicílio”.

- de dano – são aqueles que pressupõem uma efetiva lesão ao bem jurídico tutelado - ex.: “homicídio”, “furto”.

- de perigo – são aqueles que se consumam com a mera situação de risco a que fica exposto o objeto material do crime - ex.: “periclitação de vida e da saúde”, “rixa”.

- abstrato (ou presumido) – a lei descreve uma conduta e presume que o agente, ao realizá-la, expõe o bem jurídico a risco; trata-se de presunção absoluta (não admite prova em contrário), bastando à acusação provar que o agente praticou a conduta descrita no tipo para que se presuma ter havido a situação de perigo - ex.: “omissão de socorro”.

- concreto – nesses delitos a acusação tem de provar que pessoa certa e determinada foi exposta a uma situação de risco em face da conduta do sujeito; há que se provar que o perigo efetivamente ocorreu, pois este não é presumido - ex.: “periclitação de vida e da saúde”

- individual – são os que expõem a risco o interesse de uma só pessoa ou de grupo limitado de pessoas - exs.: arts. 130 a 137.

- comum (ou coletivo) – são os que expõem a risco o interesse de número indeterminado de pessoas - exs.: arts. 250 a 259.

- comuns – são aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa - exs.: “furto”, “roubo”, “homicídio”.

- próprios – são os que só podem ser cometidos por determinada categoria de pessoas, por exigir o tipo penal certa qualidade ou característica do sujeito ativo - exs.: “infanticídio”, “corrupção passiva”.

- de mão própria – são aqueles cuja conduta descrita no tipo penal só pode ser executada por uma única pessoa e, por isso, não admitem co-autoria, mas apenas a participação - exs.: “falso testemunho”, “dirigir veículo sem habilitação”.

- principais – são aqueles que não dependem de qualquer outra infração penal para que se configurem - ex.: “homicídio”, “furto”.

- acessórios – são aqueles que pressupõem a ocorrência de um delito anterior - ex.: “receptação”.

- comuns – protegem um único bem jurídico - ex.: “homicídio” (visa-se à proteção da vida), “furto” (protege-se o patrimônio).

- complexos – surgem quando há fusão de 2 ou mais tipos penais, ou quando um tipo penal funciona como qualificadora de outro; a norma penal tutela 2 ou mais bens jurídicos - exs.: “extorsão mediante seqüestro” (surge da fusão do “seqüestro” e da “extorsão” e, portanto, tutela o patrimônio e a liberdade individual), “latrocínio” (é um roubo qualificado pela morte e, assim, atinge também 2 bens jurídicos, o patrimônio e a vida).

- progressivos – ocorre quando o sujeito, para alcançar um resultado mais grave, passa por um crime menos grave - ex.: para causar a morte da vítima, o agente necessariamente tem de lesioná-la.

- putativo – dá-se quando o agente imagina que a conduta por ele praticada constitui crime, mas, em verdade, é um fato atípico.

- falho (ou tentativa perfeita) – ocorre quando o agente percorre todo o “iter criminis”, mas não consegue consumar o crime.

- exaurido – nos crimes formais, a lei descreve uma ação e um resultado, mas dispensa a efetivação deste para que o crime se aperfeiçoe; assim, os crimes formais se consumam no momento da ação; o crime, entretanto, estará exaurido se, após a ação, efetivamente ocorrer o resultado - ex.: “extorsão mediante seqüestro” (consuma-se no momento do seqüestro, independentemente da obtenção do resgate; entretanto, se os familiares da vítima efetivamente o pagarem, o crime estará exaurido).

- vago – são os que têm como sujeito passivo entidades sem personalidade jurídica, como a família, a sociedade etc.

- simples – é aquele em cuja redação o legislador enumera as elementares do crime em sua figura fundamental - ex.: “matar alguém” é a descrição do crime de “homicídio simples”.

- privilegiados – é quando o legislador, após a descrição do delito, estabelece circunstâncias com o condão de reduzir a pena - ex.: se o “homicídio” for praticado por motivo de relevante valor social ou moral, a pena será reduzida de 1/6 a 1/3.

- qualificados – é quando a lei acrescenta circunstâncias que alteram a própria pena em abstrato para patamar mais elevado - ex.: a pena do “homicídio simples” é de reclusão, de 6 a 20 anos; se o crime for praticado por motivo fútil, a qualificadora fará com que a pena passe a ser de reclusão, de 12 a 30 anos.

- de ação múltipla (ou de conteúdo variado) – são aqueles em relação aos quais a lei descreve várias condutas (possui vários verbos) separadas pela conjunção alternativa “ou”; nesses casos, a prática de mais de uma conduta, em relação à mesma vítima, constitui crime único - ex.: “participação em suicídio” (ocorre quando alguém induz, instiga ou auxilia outrem a cometer suicídio).

- de ação livre – é aquele que pode ser praticado por qualquer meio de execução, uma vez que a lei não exige comportamento específico - ex.: o “homicídio” pode ser cometido através de disparo de arma de fogo, golpe de faca, com emprego de fogo, veneno, explosão, asfixia etc.

- de ação vinculada – são aqueles em relação aos quais a lei descreve o meio de execução de forma pormenorizada - ex.: “maus-tratos” (a lei descreve em que devem consistir os maus-tratos para que caracterizem o delito).

- habitual – é aquele cuja caracterização pressupõe uma reiteração de atos - ex.: “curandeirismo” (a prática de um ato isolado é atípica).

- conexos – a conexão pressupõe a existência de pelo menos duas infrações penais, entre as quais exista um vínculo qualquer; por conseqüência, haverá a exasperação da pena e a necessidade de apuração dos delitos em um só processo; as hipóteses de conexão estão descritas no art. 76 do CPP.

- à distância – é aquele em relação ao qual a execução ocorre em um país e o resultado em outro.

- plurilocais – é aquele em que a execução ocorre em uma localidade e o resultado em outra, dentro do mesmo país.

- a prazo – ocorre quando a caracterização do crime ou de uma qualificadora depende do decurso de determinado tempo - exs.: “apropriação de coisa achada” (somente se aperfeiçoa se o agente não devolve o bem à vítima depois de 15 dias do achado), “extorsão mediante seqüestro” é qualificado se a privação da liberdade dura mais de 24 horas.

- quase-crime – dá-se nas hipóteses de crime impossível (art. 17) e participação impunível (art. 31).

- unissubsistente – é aquele cuja ação é composta por um só ato e, por isso, não admitem a tentativa - ex.: “injúria”.

- plurissubsistente – é aquele cuja ação é representada por vários atos, formando um processo executivo que pode ser fracionado e, assim, admite a tentativa - exs.: “homicídio”, “furto” etc.

- monossubjetivos – são aqueles que podem ser cometidos por uma só pessoa - ex.: “homicídio”.

- plurissubjetivos – são aquele que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas; são crimes de concurso necessário - ex.: “quadrilha”, “rixa”, “adultério”.

- doloso – o agente quis o resultado o assumiu o risco de produzi-lo.

- culposo – quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

- preterdoloso – há dolo no antecedente (na figura fundamental) e culpa no conseqüente (no resultado mais grave).

- de ação pública

- de ação privada

- consumado – quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.

- tentado – quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

- impossível – por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto.

- de flagrante provocado - quando o agente é levado à ação por instigação de alguém que, ao mesmo tempo, toma todas as medidas para evitar a consumação do delito, com a prisão em flagrante do agente; não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação (Súmula 145, do STF).

- de flagrante esperado - o fato chega antecipadamente ao conhecimento de alguém, que não impede a realização da ação, mas toma providências para que haja prisão em flagrante no momento da consumação; alguns entendem haver tentativa no caso de crime material e consumação no caso de crime formal ou de mera conduta; outros acham não ser crime aplicando a súmula 145, STF.

- funcional - é o praticado por funcionário público, desde que o fato tenha relação com as suas funções.

- de responsabilidade:

- em sentido estrito – são os que podem ser praticados não por funcionários públicos em geral, mas apenas por certos agentes detentores do poder político da Nação.

- em sentido amplo – abrangem tanto os crimes de responsabilidade em sentido estrito, como os crimes funcionais próprios e impróprios.

- hediondos (Lei n° 8.072/90):

- homicídio simples quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente;

- homicídio qualificado;

- latrocínio;

- extorsão qualificada pela morte;

- extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada;

- estupro;

- atentado violento ao pudor;

- epidemia com resultado morte;

- falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais;

- genocídio.

* os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo não comportam anistia, graça e indulto; fiança e liberdade provisória; a pena será cumprida em regime fechado, sendo que, depois de cumpridos + de 2/3 da pena, se o apenado não for reincidente específico em crimes hediondos, poderá fazer jus ao livramento condicional.

Conflito aparente de normas: é quando existe uma pluralidade de normas regulando um mesmo fato criminoso, sendo que, na realidade, apenas uma delas é aplicável; para saber qual das normas deve ser efetivamente aplicada ao fato concreto, dentre as aparentemente cabíveis, torna-se necessário recorrer aos princípios que solucionam a questão, são eles:

- princípio da especialidade – diz-se que uma norma penal incriminadora é especial em relação à outra, geral, quando possui em sua definição legal todos os elementos típicos desta, e mais alguns, de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, um minus ou um plus de severidade (“lex specialis derogat generali”) - ex.: a norma que define o “infanticídio” é especial em relação à que descreve o “homicídio”, que é geral; o dispositivo que trata do “roubo simples” é geral, o que trata do “latrocínio” é especial.

- princípio da subsidiariedade – há relação de primariedade e subsidiariedade entre normas quando descrevem graus de violação do mesmo bem jurídico, de forma que a infração definida pela subsidiária, de menor gravidade que a da principal, é absorvida por esta: “lex primaria derogat legi subsidiariae”.

- subsidiariedade expressa (ou explícita): ocorre quando a norma, em seu próprio texto, subordina a sua aplicação à não-aplicação de outra, de maior gravidade punitiva (ex.: o art. 132, após descrever em seu preceito primário o crime de “perigo para a vida ou saúde de outrem”, impõe no preceito secundário a pena de detenção, de 3 meses a 1 ano, “se o fato não constitui crime mais grave”).

- subsidiariedade tácita (ou implícita): ocorre quando uma figura típica funciona como elementar ou circunstância legal específica de outra, de maior gravidade punitiva, de forma que esta exclui a simultânea punição da primeira (o crime de “dano” é subsidiário do “furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”; a “ameaça” é crime famulativo do “constrangimento ilegal”; o “constrangimento ilegal” é subsidiário de todos os crimes que têm como meios executórios à violência física e a grave ameaça, como o “aborto de coacta”, a “violação de domicílio qualificada”, a “extorsão”, o “dano qualificado”, o “estupro” etc.).

- princípio da consunção – ocorre à relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime.

- o crime de dano absorve o de perigo (crime progressivo).

- o crime de “seqüestro” é absorvido pela “redução de alguém a situação análoga à de escravo” (crime progressivo).

- A arromba uma casa desabitada; lá penetra e leva consigo móveis de alto valor; A responderá apenas por “furto qualificado” e não também pelo crime de “dano” nem o de “violação de domicílio” (crime progressivo).

- o agente inicialmente quer apenas lesionar a vítima e, durante a execução do crime de “lesões corporais”, altera o seu dolo e resolve matá-la, responderá apenas pelo “homicídio doloso” (progressão criminosa em sentido estrito).

- subtrair uma folha de cheque em branco para preenchê-lo e, com ele, cometer um “estelionato” (progressão criminosa - “antefactum” impunível).

- o sujeito subtrai uma bicicleta e depois a destrói; a prática posterior de crime de “dano” fica absorvida pelo crime de “furto” (progressão criminosa - “postfactum” impunível).

- o crime de “latrocínio” que surge da fusão dos crimes de “roubo” e “homicídio”; o crime de “extorsão mediante seqüestro”, que aparece com a fusão dos crimes de “seqüestro” e “extorsão”; o crime de “lesão corporal seguida de morte”, conseqüência da junção dos crimes de “lesões corporais” e “homicídio culposo” (crimes complexos).

TÍTULO I – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Anterioridade da lei no tempo (Princípio da legalidade):

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Art. 1º, CP e 5°, XXXIX, CF - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- - a doutrina subdivide o princípio da legalidade em:

- princípio da anterioridade - uma pessoa só pode ser punida se, à época do fato por ela praticado, já estava em vigor a lei que descrevia o delito; assim consagra-se a irretroatividade da norma penal, salvo a exceção do art. 2°;

- princípio da reserva legal - apenas a lei em sentido formal pode descrever condutas criminosas; é proibido ao legislador utilizar-se de decretos, medidas provisórias ou outras formas legislativas para incriminar condutas.

- normas penais em branco são aquelas que exigem complementação por outras normas, de igual nível (leis) ou de nível diverso (decretos, regulamentos etc.); elas não ferem o princípio da reserva legal.

Lei penal no tempo: não retroagirá (irretroativa), salvo para beneficiar o réu.

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Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

§ único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Art. 5°, XL, CF – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

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Lei excepcional: é aquela feita para vigorar em épocas especiais, como guerra, calamidade etc. (é aprovada para vigorar enquanto perdurar o período excepcional).

Lei temporária: é aquela feita para vigorar por determinado tempo, estabelecido previamente na própria lei.

* são leis ultra-ativas (não retroagem), pois regulam atos praticados durante sua vigência, mesmo após sua revogação.

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Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

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Tempo do crime: o CP adotou a teoria da atividade; não se confunde tempo do crime com momento consumativo, que, nos termos do art. 14, I, ocorre quando se reúnem todos os elementos de sua definição legal; a importância da definição do tempo do crime tem que ver, por ex., com a definição da norma penal a ser aplicada, no reconhecimento ou não da menoridade do réu etc.

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Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

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Lei penal no espaço:

- lugar do crime: o CP adotou a teoria da ubiqüidade, segundo a qual o lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado; o CPP, ao contrário, adotou como regra para a fixação da competência a que estabelece ser competente o foro (comarca) no qual o crime se consumou (art. 70) - teoria do resultado.

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Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

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- territorialidade: o CP adotou a teoria da territorialidade temperada.

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Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável à lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

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- extraterritorialidade: é a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos criminosos ocorridos no exterior.

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Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no § anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

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- pena cumprida no estrangeiro:

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Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

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- eficácia de sentença estrangeira:

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Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

II - sujeitá-lo a medida de segurança.

§ único - A homologação depende:

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

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- contagem do prazo: no Direito Penal o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo, assim, se uma pena começa a ser cumprida às 23:30h, os 30 minutos restantes serão contados como sendo o 1° dia; o prazo penal distingue-se do processual, pois, neste, exclui-se o 1° dia da contagem, assim, se o réu é intimado da sentença no dia 10.04, o prazo para recorrer começa a fluir apenas no dia 11.04 (se for dia útil); os prazos penais são improrrogáveis, assim, se o prazo termina em um sábado, domingo ou feriado, estará ele encerrado, ao contrário, os prazos processuais prorrogam-se até o 1° dia subseqüente; se o CP e o CPP tratarem da mesma matéria (ex.: decadência), conta-se pelo modo mais favorável ao réu, ou seja, incluindo o dia do começo.

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Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

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- frações não computáveis na pena:

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Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

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- legislação especial:

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Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

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TÍTULO II – DO CRIME

Conceito: é um fato típico (conduta / resultado / nexo causal / tipicidade) e antijurídico (contrário ao direito); para a aplicação da pena é necessário que o fato, além de típico e antijurídico, seja também culpável, ou seja, reprovável (culpabilidade - imputabilidade / exigibilidade de conduta diversa / potencial consciência da ilicitude).

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- FATO TÍPICO

- conduta: é o comportamento humano, voluntário e consciente (doloso ou culposo) dirigido a uma finalidade.

- resultado: é a conseqüência da conduta humana, ou seja, aquilo produzido por uma conduta dolosa ou culposa do homem.

- nexo causal (relação de causalidade): é a relação de causa e efeito existente entre a conduta do agente e o resultado dela decorrente.

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- CONCAUSAS:

- dependentes: aquelas que se encontram dentro da linha de desdobramento normal da conduta; elas jamais rompem o nexo causal - ex.: uma facada provoca uma perfuração em um órgão vital da vítima, que provoca uma hemorragia aguda, resultando a sua morte.

- independentes: são aqueles que não se incluem no desdobramento normal da conduta.

- absolutamente independentes – são as que têm origem totalmente diversa da conduta; a causa provocativa do resultado não se originou na conduta do agente; em todas as hipóteses rompe-se o nexo causal, já que o resultado decorre dessa causa independente e não da conduta do agente.

- preexistentes – quando anteriores à conduta - ex.: “A” quer matar “B” e o esfaqueia; acontece que, anteriormente, “C” já tinha envenenado “B”, que morre em razão do envenenamento; “A” responde apenas por “tentativa de homicídio” e “C” por “homicídio consumado”.

- concomitantes – quando se verifica ao mesmo tempo em que a conduta do agente - ex.: uma pessoa está envenenando a vítima, quando entram bandidos no local e matam esta com disparos de arma de fogo; o agente responde por “tentativa de homicídio”.

- supervenientes – quando posteriores à conduta - ex.: após o envenenamento, cai um lustre na cabeça da vítima, que morre por traumatismo craniano; o agente responde por “tentativa de homicídio”.

- relativamente independentes – são aquelas que, por si só, produzem o resultado, mas que se originam na conduta do agente.

- preexistentes – quando anteriores à conduta; o agente responde pelo crime, pois não se rompe o nexo causal - ex.: “A” querendo matar “B”, lhe desfere um golpe de faca, golpe este que, por si só seria insuficiente para provocar a morte de uma pessoa comum, mas em razão de “B” ser hemofílico (causa preexistente), acaba falecendo pela grande perda de sangue.

- concomitantes – quando se verifica ao mesmo tempo em que a conduta do agente; o agente responde pelo crime, pois não se rompe o nexo causal - ex.: no exato instante em que o agente dispara contra a vítima, vem esta a sofrer um infarto (decorrência do susto e, por isso, ligada à conduta do sujeito).

- supervenientes – quando posteriores à conduta; rompe-se o nexo causal e o agente não responde pelo resultado, mas somente pelos atos até então praticados (art. 13, § 1°) - ex.: a vítima toma um tiro na barriga (conduta do agente) e é colocada em uma ambulância; durante o trajeto, a ambulância se envolve em uma colisão e a pessoa morre em razão dos novos ferimentos; assim, como a causa da morte foi o acidente, a pessoa que efetuou o disparo não responde por “homicídio consumado”, mas apenas por tentativa.

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Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputa-se a quem os praticou.

Relevância causal da omissão (crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão)

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância - dever de proteção e assistência para com os filhos (obrigação resultante da lei civil - CC e ECA) - ex.: pai que intencionalmente deixa de alimentar seu filho recém-nascido, causando sua morte, responde por “homicídio doloso”;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado - pode resultar de relação contratual, profissão ou quando, por qualquer outra forma, assumiu a pessoa a posição de garantidora de que o resultado não ocorreria; o dever jurídico não decorre da lei, mas de uma situação fática - ex.: salva-vidas que zela pela segurança dos banhistas de um clube;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado - ex.: aquele que, por brincadeira, joga uma pessoa na piscina e, posteriormente, percebe que esta não sabe nadar tem o dever de salvá-la; se não o fizer, responde pelo crime.

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- tipicidade: é o nome que se dá ao enquadramento da conduta concretizada pelo agente na norma penal descrita em abstrato; para que haja crime é necessário que o sujeito realize, no caso concreto, todos os elementos componentes da descrição típica.

- ANTIJURÍDICO – justificativas ou causas excludentes da antijuridicidade.

- na parte geral

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Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível

§ único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

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- estado de necessidade

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Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3.

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- o perigo deve ser atual (o entendimento prevalente é de que ele também possa ser iminente);

- o perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio;

- a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente (entenda-se dolosamente) pelo agente;

- inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;

- inevitabilidade da conduta;

- razoabilidade do sacrifício;

- conhecimento da situação justificante (elemento subjetivo).

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- ex.: a disputa de náufragos pela posse de uma tábua de salvação; a destruição de um tabique de madeira do vizinho, para deter um incêndio; agente que, ferido a faca no peito e em busca de assistência médica, atropela transeunte, causando-lhe a morte; venda de carne acima da tabela, por ter sido comprada também acima da tabela; impossibilidade, a não ser através desse meio, de exercer a profissão; acusado que, desempregado, devendo prover a subsistência de prole numerosa e esposa grávida, subtrai alimentos e utilidades domésticas em supermercado etc.

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- o estado de necessidade putativo ocorre quando o agente julga erroneamente estar sob a proteção da excludente; no caso, porém, é excluída só a culpabilidade, e não a antijuridicidade.

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- legítima defesa

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Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

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- existência de uma agressão (deve ser humana; contra animais ou coisas caracteriza-se estado de necessidade);

- a agressão deve ser injusta;

- a agressão deve ser atual ou iminente;

- agressão dirigida à proteção de direito próprio ou de terceiro;

- utilização dos meios necessários (são os meios menos lesivos à disposição do agente no momento da agressão).

- moderação – ex. de imoderação - matar a tiros um menor, para impedir a subtração de frutos de uma árvore.

- conhecimento da situação justificante (elemento subjetivo).

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- a legítima defesa putativa ocorre quando o agente julga erroneamente estar sob a proteção da excludente.

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- excesso: é a intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada; o excesso sempre pressupõe um início de situação justificante; a princípio o agente estava agindo coberto por uma excludente, mas, em seguida, a extrapola; ele pode ser doloso (descaracteriza a legítima defesa a partir do momento em que é empregado o excesso e o agente responde dolosamente pelo resultado que produzir) ou culposo (é o que deriva de culpa em relação à moderação, e, para alguns doutrinadores, também à escolha dos meios necessários; nesse caso, o agente responde por crime culposo).

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- diferenças entre o estado de necessidade e a legítima defesa:

- no EN, há um conflito entre bens jurídicos; na LD, ocorre repulsa contra um ataque.

- no EN, o bem é exposto a risco; na LD, o bem sofre uma agressão atual ou iminente.

- no EN, o perigo pode ser proveniente de conduta humana ou animal; na LD, a agressão deve ser humana.

- no EN, a conduta pode atingir bem jurídico de terceiro inocente; na LD, a conduta pode ser dirigida apenas contra o agressor.

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- estrito cumprimento do dever legal: o dever deve constar de lei, decretos, regulamentos ou atos administrativos fundados em lei que sejam de caráter geral - exs.: oficial de justiça que apreende bens para penhora; policial que lesiona assaltante em fuga etc; se o agente extrapolar os limites, haverá crime.

- exercício regular de direito: consiste na atuação do agente dentro dos limites conferidos pelo ordenamento legal; o sujeito não comete crime por estar exercitando uma prerrogativa a ele conferida pela lei - exs.: na recusa em depor em juízo por parte de quem tem o dever legal de guardar sigilo, na intervenção cirúrgica (desde que haja consentimento do paciente ou de seu representante legal), nas lesões esportivas, desde que respeitadas as regras do esporte etc; o exercício abusivo do direito faz desaparecer a excludente.

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- ofendículos – são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico - exs.: pontas-de-lança em portão, cacos de vidro em cima de um muro, tela elétrica com aviso; o uso dos ofendículos é lícito, desde que não coloquem em risco pessoas não agressoras; quanto à natureza destes, há duas opiniões: a) existe a legítima defesa preordenada porque o aparato só funcionará quando houver agressão, e é preordenada porque foi posta anteriormente a esta; b) não há crime, pois há exercício regular do direito de defesa de bens jurídicos (não se pode cogitar de legítima defesa por não haver agressão atual ou iminente).

- defesa mecânica predisposta – são aparatos ocultos que têm a mesma finalidade dos ofendículos; podem, dependendo das circunstâncias, caracterizar algum crime culposo - ex.: colocar um tela elétrica sem aviso (se alguém encosta e sofre lesão, o responsável pela colocação de tela responde por “lesões corporais culposas”).

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- na parte especial

- coação para impedir suicídio (art. 146, § 3°, II);

- ofensa em juízo na discussão de causa (art. 142, I);

- aborto para salvar a vida da gestante (art. 128);

- violação de domicílio quando um crime está sendo ali praticado (art. 150, § 3°, II) etc.

- CULPÁVEL (CULPABILIDADE)

- imputabilidade: é o autor que, no momento da ação, é capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; deve sempre ser aferida no momento da prática delitiva, nem antes, nem depois; ela tem a ver com a menoridade penal, com a doença mental, bem como com a embriaguez.

- exigibilidade de conduta diversa: refere-se ao fato de se saber se, nas circunstâncias, seria exigível que o acusado agisse de forma diversa.

- potencial consciência da ilicitude: deve-se chegar à conclusão de que o agente, com algum esforço ou cuidado, poderia saber que o fato é ilícito.

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Tipo penal: é uma norma que descreve condutas criminosas em abstrato; quando alguém, na vida real, comete uma conduta descrita em um tipo penal, ocorre a chamada tipicidade; o tipo penal, para que consiga descrever a conduta incriminada, serve-se de elementares (estão sempre no caput do tipo incriminador) e circunstâncias (são todos os dados acessórios da figura típica, cuja ausência não a elimina; sua função não é constituir o crime, mas tão-somente de influir no montante da pena).

Crime doloso:

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Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do assentimento);

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Espécies de dolo:

- direto (ou determinado) – o agente visa certo e determinado resultado.

- indireto (ou indeterminado) – o agente não se dirige a certo e determinado resultado; possui duas formas:

- alternativo – a intenção do agente se dirige a um ou outro resultado, como, por ex., quando efetua golpes na vítima com intenção de feri-la ou matá-la.

- eventual – é quando o agente assume o risco de produzir o resultado; consiste na produção de um resultado danoso diante do qual o agente não se detém, embora não o deseje, aceitando-o, porém, como decorrência provável de sua ação.

Divisão do dolo (tipo subjetivo):

- Teoria Clássica ou Tradicional

- dolo geral

- dolo específico (elemento subjetivo do injusto)

- Teoria Finalista

- dolo

- elemento subjetivo do tipo

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Crime culposo: é a prática não intencional do delito, mediante negligência, imprudência ou imperícia; a essência da culpa esta na previsibilidade (não prever o que se devia e podia prever), que pode ser objetiva (do homem médio) ou subjetiva (do agente em particular); a inobservância de disposição regulamentar não gera presunção absoluta de culpa; não existe compensação de culpas; a existência de um crime culposo depende de expressa previsão legal; não há crime culposo tentado; há co-autoria nos crimes culposos.

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Art. 18 - Diz-se o crime:

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

§ único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

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Elementos:

- conduta voluntária (realizada com quebra de um dever objetivo de cuidado, consistente na imprudência, negligência e imperícia)

- resultado involuntário (não intencional)

- nexo causal entre conduta e resultado

- tipicidade

- previsibilidade objetiva

* para que o agente seja culpável deve estar também presente à previsibilidade subjetiva.

Modalidades:

- imprudência – é a ação em que o agente demonstra o desprezo pelas cautelas normais; é a prática de um fato perigoso - ex.: dirigir veículo em rua movimentada com excesso de velocidade.

- negligência – é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado, ou a falta de atenção às circunstâncias, de que não poderia descuidar; é a omissão de um determinado procedimento que deveria ter o agente - ex.: deixar arma de fogo ao alcance de criança, ou não reparar que há sinal semafórico na esquina, ou placa de “pare”.

- imperícia – é a falta de aptidão para o exercício de uma arte ou profissão.

Espécies:

- inconsciente – o fato era previsível, mas o agente não o previu, por falta de atenção devida.

- consciente – o agente prevê o resultado, mas acredita que o mesmo não ocorrerá, por confiar erradamente na sua perícia ou nas circunstâncias.

- própria – é aquela em que o sujeito não quer e não assume o risco de produzir o resultado.

- imprópria ou por extensão – é aquela em que o agente supõe estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude e, em razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito; apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por crime culposo na medida em que sua avaliação acerca da situação fática foi equivocada - ex.: atira em uma pessoa dentro de uma sala escura, pensando tratar-se de um ladrão, quando se tratava de um visitante.

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Crime preterdoloso: é apenas umas das espécies dos chamados crimes qualificados pelo resultado; estes últimos ocorrem quando o legislador, após descrever uma figura típica fundamental, acrescenta-lhe um resultado, que tem por finalidade aumentar a pena; os crimes qualificados pelo resultado podem ser observados nas seguintes formas:

- conduta dolosa e resultado agravador doloso – ex.: “roubo qualificado pela morte” ou “latrocínio” (art. 157, § 3°);

- conduta culposa e resultado agravador doloso – ex.: “lesão corporal culposa - omissão de socorro” (art. 129, § 7);

- conduta dolosa e resultado agravador culposo – crime preterdoloso - dolo no antecedente (conduta) e culpa no conseqüente (resultado) - “lesão corporal seguida de morte” (art. 129, § 3°) - ex.: agente que agride a vítima com um soco, vindo à mesma a falecer, por ter tropeçado e batido com a cabeça numa pedra;

- conduta culposa e resultado agravador culposo – ex.: “incêndio culposo, qualificado pela morte culposa” (art. 250, § 2°, c/c o art. 258, 2ª parte).

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Agravação pelo resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente (não se aplica a qualificadora quando o resultado decorre de caso fortuito ou força maior).

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Teorias da ação e a colocação do dolo e da culpa:

- teoria tradicional ou causalista da ação – colocação do dolo e da culpa na culpabilidade.

- teoria finalista da ação – colocação do dolo e da culpa na ação e, em conseqüência, no tipo.

- teoria social da ação – colocação do dolo e da culpa na ação (e em conseqüência no tipo) bem como na culpabilidade.

Erro de tipo: é aquele que faz com que o agente, no caso concreto, imagine não estar presente uma elementar ou uma circunstância componente da figura típica; para que haja dolo é necessário que o agente queira realizar todos os elementos constitutivos do tipo; assim, como conseqüência do erro de tipo, temos a exclusão do dolo; excluído este estará também excluída a conduta e, conseqüentemente, o fato típico - ex.: uma pessoa se casa com pessoa já casada, sem conhecer a existência do casamento anterior (ela não responde pelo crime, por não ter agido com dolo, uma vez que desconhecia o fato de já ser casada à outra pessoa); alguém recebe um veículo idêntico ao seu das mãos do manobrista e o leva embora (não comete o crime de “furto”, pois imaginou que o veículo era o seu).

- erro de tipo e delito putativo por erro de tipo: no erro de tipo, o agente não quer praticar o crime, mas por erro acaba cometendo-o; o agente não sabe que está cometendo o delito e, portanto, não responde por este; no delito putativo (imaginário) por erro de tipo ocorre a situação inversa, ou seja, o sujeito quer praticar o crime, mas por uma errônea percepção da realidade, executa uma conduta atípica - ex.: uma pessoa quer furtar um objeto que supõe ser alheio, mas se apodera de um objeto que lhe pertence (nessa hipótese não se aperfeiçoa a figura típica do “furto”, que exige a subtração de coisa alheia móvel e, por isso, também não há crime); segundo a doutrina, podem ocorrer as seguintes hipóteses:

- delito putativo por erro de tipo – ocorre quando o agente, por equívoco, imagina estar praticando todas as elementares de um crime, quando, na verdade, não está; o erro se refere ao fato.

- delito putativo por erro de proibição – ocorre quando o agente supõe estar praticando um crime, mas, na realidade, não há norma incriminadora definindo o fato; o erro se refere à existência da norma penal incriminadora.

- delito putativo por obra do agente provocador – pela Súmula 145 do STF, não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação.

Formas:

- essencial – é o que incide sobre elementares ou circunstâncias do crime, de forma que o agente não tem consciência que está cometendo um delito.

- vencível ou inescusável – quando o agente poderia tê-lo evitado se agisse com o cuidado necessário no caso concreto; nessa modalidade, o erro de tipo exclui o dolo, mas o agente responde por crime culposo (se compatível com a espécie de delito praticado); temos aqui a chamada culpa imprópria.

- invencível ou escusável – quando se verifica que o agente não poderia tê-lo evitado, uma vez que empregou as diligências normais na hipótese concreta; nesse caso, excluem-se o dolo e a culpa; assim, se o erro recai sobre uma elementar, exclui-se o crime; se recai sobre uma qualificadora ou causa de aumento de pena, desconsideram-se estas.

- acidental – é aquele que recai sobre elementos secundários e irrelevantes da figura típica e não impede a responsabilização do agente, que sabe estar cometendo uma infração penal; por isso, o agente responde pelo crime.

- erro sobre o objeto – o agente imagina estar atingindo um objeto material, mas atinge outro; o erro é irrelevante e o agente responde pelo crime - ex.: uma pessoa, querendo furtar um aparelho de videocassete, entra na casa da vítima e, por estar escuro o local, acaba pegando um aparelho de som.

- erro sobre a pessoa – o agente com a conduta criminosa visa a certa pessoa, mas por equívoco atinge outra - ex.: querendo matar João, o sujeito efetua um disparo contra José, que muito se assemelha fisicamente a João; nesse caso, o sujeito responde por “homicídio”; devem-se levar em conta, para fim de aplicação da pena, as qualidades da pessoa que o agente pretendia atingir e não as da efetivamente atingida (art. 20, § 3°) - ex.: mãe, sob a influência do estado puerperal, resolve matar seu próprio filho, logo após o parto; dirige-se para o berçário e lá provoca a morte de outro recém-nascido, supondo ser o seu (nos termos do art. 20, § 3°, deve a mãe ser responsabilizada por “infanticídio” e não por “homicídio”).

- erro na execução (“aberratio ictus”) – ocorre quando o agente querendo atingir determinada pessoa, efetua o golpe, mas, por má pontaria ou por outro motivo qualquer (desvio do projétil, desvio da vítima), acaba atingindo pessoa diversa da que pretendia; nesse caso, estabelece o art. 73 que o sujeito responderá pelo crime, levando-se em conta, porém, as condições da vítima que o agente pretendia atingir; além disso, pode acontecer de o agente efetivamente atingir quem pretendia e, por erro na execução, atingir também outra pessoa (nesse caso, haverá crime doloso em relação a quem o sujeito queria acertar e crime culposo em relação à outra vítima, em concurso formal - uma ação, pratica de dois ou mais crimes, idênticos ou não - a pena aplicável será a mais grave, ou se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de 1/6 até a 1/2 ).

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Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

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- resultado diverso do pretendido – (“aberratio criminis”) – ocorre quando o agente quer atingir um bem jurídico, mas atinge bem de natureza diversa - ex.: uma pessoa, querendo cometer crime de “dano”, atira uma pedra em direção ao bem, mas, por erro de pontaria, atinge uma pessoa que sofre lesões corporais (o agente só responde pelo resultado provocado na modalidade culposa, e, ainda assim, se previsto na hipótese, ou seja, responde pelo crime de “lesão corporal culposa”, que absorve a “tentativa de dano”; se não existir previsão legal de crime culposo para o resultado provocado, não se aplica a regra do “aberratio criminis”, respondendo o sujeito pela “tentativa de dano”, pois, caso contrário, o fato ficaria sem punição); se atingir o bem desejado e a pessoa, responde pelo crime de “dano” em concurso formal com o delito de “lesão corporal culposa”.

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Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do