Direito Penal Tipo Subjectivo

O Tipo Subjectivo

1. Com o estudo das questões suscitadas pelo problema da imputação objectiva em Direito Penal concluíu-se a análise do tipo objectivo.

Porém, o tipo de ilícito não se esgota em momentos objectivos, quer de natureza descritiva, quer de natureza normativa. Compõe-se também de elementos subjectivos, que são bem mais difusos e difíceis de provar do que os objectivos, na medida em que constituem factores psíquicos do agente, insusceptíveis de verificação pelo juíz.

2. O dolo como elemento do tipo de ilícito

Da perspectiva da teoria do ilícito pessoal, além dos elementos subjectivos específicos de alguns tipos legais de crime (por ex., a intenção de apropriação no furto, a intenção de enriquecimento na burla, etc.), o dolo é, em todos os crimes dolosos, um elemento subjectivo do tipo de ilícito ( e não, ou não apenas, um elemento da culpa, como sustentam os adversários desta doutrina).

Embora seja mérito dos finalistas terem demonstrado que o dolo é um elemento subjectivo da ilicitude, comum a todos os tipos de crime dolosos, este entendimento (que corresponde a uma das teses centrais da doutrina do ilícito pessoal) não pressupõe a aceitação da doutrina da acção finalista e é hoje compartilhado pela generalidade da literatura penalista germânica, incluindo numerosos autores que rejeitam o finalismo (como Jescheck, Lenckner, Roxin, Rudolphi, Schünemann, Wessels e muitos outros). Além disso, tal entendimento tem vindo a ser progressivamente aceite, tanto por finalistas como por não finalistas, em Portugal, Espanha, Suiça, Áustria, Países Baixos, Grécia, América Latina, Japão, Coreia e outros países.

Existe, assim, um muito largo consenso - embora não unanimidade - no sentido de que o tipo de ilícito é constituído por uma vertente objectiva (os momentos objectivos do tipo ou tipo objectivo) e outra subjectiva (os elementos subjectivos do tipo ou tipo subjectivo). A primeira inclui todos os factores exteriores à psique do agente que caracterizam o facto típico (a acção, o objecto material da acção, os meios da acção, o resultado, etc.); na segunda incluem-se o dolo (que abrange, nomeadamente, a representação e fixação dos fins, a selecção dos meios e a aceitação dos resultados da acção) e outros factores psíquicos do agente, quer de natureza intelectual, quer de carácter volitivo ou emocional.

Contra a doutrina do ilícito pessoal manifestaram-se, entre nós, os Profs. Cavaleiro de Ferreira e Eduardo Correia. O primeiro, na última fase do seu pensamento, perfilhava uma visão puramente objectiva da ilicitude (teoria clássica da infracção); o segundo sustentava uma teoria que não era exclusivamente, mas sim apenas predominantemente objectiva (teoria neo-clássica da infracção), dado que admitia, embora a título excepcional, elementos subjectivos ao nível da ilicitude. Mas, entre esses elementos subjectivos, não incluía o dolo, na generalidade dos crimes dolosos.

Já tivemos oportunidade de nos pronunciar sobre esses entendimentos do crime, ao falar do desenvolvimento histórico dos sistemas da teoria da infracção, onde referimos as críticas de que ambos são passíveis.

Aqui, interessa-nos apenas recordar que a simples leitura de alguns tipos da Parte Especial torna manifesto que a licitude ou ilicitude do facto - e não, apenas a culpa do agente como pretendiam os defensores do sistema clássico - depende ou pode depender também da existência de elementos subjectivos, psíquicos do agente (elementos subjectivos da ilicitude). É o que acontece, por exemplo, com o crime de furto (art. 203º), em que é, precisamente, a intenção de apropriação que torna ilícito o facto que, sem ela, seria lícito. Assim, se, por hipótese, o agente retira de um bengaleiro um sobretudo alheio, para poder tirar o seu, que está por baixo, pratica um acto lícito; enquanto que, se retirar o sobretudo alheio para se apropriar dele, está a cometer (ou a tentar cometer) um crime de furto. De igual modo, no crime previsto no art. 190º, nº 2, o que torna ilícito telefonar para a habitação de outra pessoa - acto, em regra, perfeitamente lícito - é a “intenção de perturbar a vida privada, a paz e o sossego de outra pessoa”.

De resto, se, na tentativa, o tipo legal de crime só pode ser determinado quando se conhece a intenção do agente ( quem dispara um tiro pode querer matar, ferir ou produzir apenas danos materiais e, se o tiro não produz qualquer desses resultados, só a intenção do agente nos permite dizer que se está em presença de uma tentativa de homicídio, de ofensas corporais, ou de dano, respectivamente), não se vê como se possa pretender que, no crime consumado, o dolo deixa de fazer parte do tipo de ilícito, relevando apenas para a culpa.

3. Dupla função do dolo ?

O problema que actualmente mais se discute e divide a doutrina já não é tanto o de saber se o dolo é elemento constitutivo do tipo de ilícito, mas antes a questão seguinte: além da função que desempenha ao nível da tipicidade, como seu elemento constitutivo, o dolo terá, ou não, ainda uma função a realizar ao nível da culpa?

Defende, entre nós, a dupla função do dolo (como elemento do tipo de ilícito e do tipo-de-culpa) o Prof. Figueiredo Dias, o qual admite que o dolo inclui um elemento emocional que se traduz na "expressão de uma atitude pessoal contrária ou indiferente ao dever ser jurídico-penal", cuja relevância se situa em sede de culpa.

4. Noção de dolo e sua estrutura

O conceito de dolo carece de ser precisado porque, na maior parte das vezes, depende da sua afirmação a punibilidade da conduta. De acordo com o artº 13º do C.P., a punição da negligência é excepcional. Em princípio, só são puníveis comportamentos dolosos, salvo se o Código, na Parte Especial, declarar expressamente a punibilidade do facto a título de negligência (como acontece, por exemplo, com o homicídio previsto no artº 137º, ou com as ofensas corporais previstas no artº 148º). Se a punibilidade do facto a título de negligência não estiver expressamente prevista na lei, o comportamento só será punível na forma dolosa. É o que acontece, por exemplo, com os crimes de furto, de roubo, de burla, de dano, etc.. Se o tipo legal de crime não fizer qualquer referência ao elemento subjectivo, isso significa que é necessário o dolo para o seu preenchimento.

Mas, mesmo que o facto seja punível tanto na forma dolosa como na