Direito Positivo

Iremos tratar, de forma breve, sobre as conceituações clássicas de Direito Natural e Direito positivo, e, da mesma forma, abordar aspecto histórico destes e a forma como fora tratado como instrumento do modelo social vigente à época, tudo à luz de lições do ilustre jurista Norberto Bobbio.

Por primeiro, como dissemos, trazemos a definição clássica do que seja Direito Natural e Direito Positivo, e para tanto nos valemos, como dito, das lições de Norberto Bobbio1:

"Dois são os critérios pelos quais Aristóteles distingue o direito natural e o direito positivo:

a) O direito natural é aquele que tem em toda parte (pantachoû) a mesma eficácia (o filósofo grego emprega o exemplo do fogo que queima em qualquer parte), enquanto que o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto.

b) O direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns e má a outros. Prescreve, pois, ações, cuja bondade é objetiva (ações que são boas em si mesmas, diriam os escolásticos medievais). O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário), que sejam desempenhadas do modo prescrito em lei. Aristóteles dá este exemplo: antes da existência de uma lei ritual é indiferente sacrificar a uma divindade uma ovelha ou duas cabras; mas uma vez existente uma lei que ordena sacrificar uma ovelha, isto se torna obrigatório; é correto sacrificar uma ovelha, e não duas cabras, não por que esta ação seja boa por sua natureza, mas porque é conforme a uma lei que dispõe desta maneira.

(...)

Dois são os critérios no qual se baseia a distinção de Paulo entre direito natural e direito civil:

a) o direito natural é universal e imutável (semper) enquanto o civil é particular (no tempo e no espaço)

b) o direito natural estabelece aquilo que é bom (bonum et arquum), enquanto o direito civil estabelece aquilo que é útil: o juízo correspondente ao primeiro funda-se num critério moral, ao passo que o relativo ao segundo baseia-se num critério econômico ou utilitário".

Ultrapassada a conceituação, seria natural imaginar que tanto o direito natural quanto o direito positivo poderiam aplicar-se na solução das necessidades do homem em forma de convivência, sem prevalência pré-estabelecida, mas não parece ser o que a história nos ensina.

Nas diversas épocas e sociedades, já estivemos dos dois lados, prevalecendo, ora o direito natural, ora o direito positivo como também Bobbio1 nos ensina:

"O exame das diversas concepções sobre a diversidade de planos em que se colocam o direito natural e o direito positivo nos levaria muito longe. Limitando-nos a algumas indicações a respeito, diremos que na época clássica o direito natural não era considerado superior ao positivo: de fato o direito natural era concebido como "direito comum" (koinós nomos conforme o designa Aristóteles) e o positivo como direito especial ou particular de uma data civitas; assim, baseando-se no princípio pelo qual o direito particular prevalece sobre o geral (lex specialis derogat generali), o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que entre ambos ocorresse um conflito (basta lembrar o caso da Antígona, em que o direito positivo – o decreto de Creonte – prevalece sobre o direito natural – o "direito não escrito" posto pelos próprios deuses, a quem a protagonista da tragédia apela).

Na idade média, ao contrário, a relação entre as duas espécies de direito se inverte; o direito natural é considerado superior ao positivo, posto seja o primeiro visto não mais como um simples direito comum, mas como norma fundada na própria vontade de Deus e por este participada à razão humana, ou como diz São Paulo, como a lei escrita por Deus no coração dos homens. Esta concepção do direito natural encontra sua consagração oficial na definição que lhe é dada no Decretum Gratiani (que é a primeira grande recensão do direito canônico, o que constituirá posteriormentea primeira parte do Corpus Juris Canonici).

Jus naturale est quod in lege et in evangelho continue tur

(isto é, o direito natural é aquele contido na lei mosaica do Velho Testamento e no evangelho). Desta concepção do direito natural como direito de inspiração cristã derivou a tendência permanente no pensamento jusnaturalista de