Direito Positivo

Até o final do século XVIII o direito foi dividido em duas correntes, o naturalismo e o positivismo. Ambas as correntes são consideradas iguais quanto a sua qualificação, porém são analisadas em planos diferentes.

Na Época Clássica o Direito Natural era visto como um direito comum, enquanto que o Direito Positivo era visto como direito especial, sendo assim, o Direito Positivo prevalecia sobre o Natural nos casos em que houvesse conflito.

Já na Idade Média há algumas contradições entre as duas espécies invertendo a relação. Nesta época, o Direito Natural não era mais visto como um direito comum, mas como uma norma fundada através da vontade de Deus, e assim derivou-se a tendencia permanente no pensamento jusnaturalista de considerar o Direito Natural como superior ao Positivo.

É pertinente destacar alguns aspectos históricos de cada corrente em separado, assim, consideremos primeiramente o Direito Natural, que, segundo GOUVEIA (1998), tem como sua principal natureza as leis naturais, advêm com a criação da sociedade, através de normas consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Ainda pertine mencionar que acreditavam alguns pensadores que existe um “Direito Natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem”.

Observemos agora os aspectos históricos referentes ao Direito Positivo, que no seu retrospecto histórico consta que teve inicio no século XIX da reação ao idealismo transcedental, o antigo porém volta ao século XV na política de Maquiavel, também ao seculo XVI com o método de Bacon e ao século XVII com o materialismo de Hobbes. Porém, podemos considerar Protágoras (481 a.C – 411 a.C) o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos.

Este, dizia que as leis feitas pelos homens eram válidas e também obrigatórias, sem necessariamente ser considerado seu conteúdo moral.

A Augusto Comte se deve a sistematização e o aprofundamento da doutrina do Direito Positivo e é por este motivo que ele é considerado o pai do positivismo, porém já se delineavam seus traços em Bacon, Descartes, Galileu, Hume, Locke e também nas lições fundamentais de Kant.

Quando o Direito Positivo e o Direito Natural não são mais considerados direito no mesmo sentido, o Direito Positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio, então vemos a concepção do positivismo jurídico e por obra deste, ocorre a redução de todo o direito a Direito Positivo e, assim, o Direito Natural é excluído da categoria do direito, pois é considerado positivismo jurídico aquela doutrina segundo a qual inexiste outro direito senão o Positivo.

Porém, para os naturalistas, o Direito Natural pode ser considerado uma base do direito, ou seja, o critério para se determinar o que é justo, e seguindo este pensamento podemos considerar que o Direito Natural é permanente e eternamente válido, independente da legislação, já que o mesmo surge da necessidade de princípios gerais que possam valer para qualquer povo em qualquer tempo e território.

Em explicação ao Direito seria a razão, porém o fundamental no Direito Natural eram as leis infundidas por Deus no coração do homem, assim sendo, o homem teria liberdade de seguir essas leis ou não, o que ocasionaria inúmeros conflitos posteriores já que as leis naturais seriam cumpridas de acordo com a vontade humana e não poderiam intimidar o homem com castigos reais, apenas sua moral seria atingida.

Então, acredita-se que para que os homens não pudessem apenas seguir suas paixões, Deus teria aprovado a criação das sociedades humanas, onde por mais que todos os cidadãos fossem iguais, seriam escolhidos governantes que teriam o direito e obrigação de fazer cumprir os preceitos estipulados por Deus, e estes poderiam aplicar castigos efetivos a quem os descumprisse.

Neste momento o direito não mais seria interpretado como antigamente, mas deveria ser cumprido no presente estágio de sujeição civil, porém era o Direito Natural que daria as características da humanidade.

Inegável que ao contrário do Direito Natural, o Direito Positivo determina o direito como um fato e não como um valor, tendo assim, uma definição basicamente formalista. O Direito Positivo adequável as necessidades do povo. É o direito posto e assegurado pelo Estado.

Bobbio considera que o pensador positivista estuda o direito tal qual ele é, não tal qual deve ser. Considerando essa afirmação, mais uma vez o positivismo diverge do naturalismo que considera que deve fazer parte do estudo do direito real (tal qual é) também a sua valoração com base no direito ideal (tal qual deve ser).

O positivismo jurídico tem como base o principio da prevalência de uma fonte do direito sobre todas as demais fontes, no caso a fonte que se sobrepõe no positivismo é a lei posta.

Observa-se o fato de validade das normas, ou seja, a eficácia da mesma. Sendo assim, é direito o conjunto de regras que são realmente seguidas e que são eficazes em determinada sociedade.

Para isso, um determinado ordenamento jurídico atribui a algumas pessoas a capacidade de produzir as normas jurídicas e as normas só serão válidas se forem produzidas por uma fonte autorizada.

Relevemos novamente o fato de o Direito Positivo ser mutável, já que as normas e leis estão todas sujeitas ao desgaste com a evolução da sociedade.

Com relação a hermenêutica, o juspositivismo é bem restrito e aceita apenas quatro métodos, são eles gramatical, que tem como principal característica o exame do significado e alcance de cada uma das palavras expressas na norma; histórica que questiona as condições de meio e momento quando da elaboração da norma jurídica, assim como as causas passadas da solução dada pelo legislador; teleológica que busca o fim que a norma tenciona servir e lógico-sistemática que visa encontrar o sentido e o alcance da norma situando-a no conjunto do sistema jurídico, busca compreende-la como parte integrante de um todo em conexão com mais normas jurídicas que com ela se articulam logicamente.

Embora alguns pensadores considerem que o Direito Natural não possa ter um único conceito determinado, por depender da hermenêutica de cada autor, de sua época acerca do ser humano, o conceito entre Direito Natural e Direito Positivo já tinha certa distinção em Platão mas tornou-se explicito em Aristóteles