Direito Positivo E Direito Natural

1. Direito natural

1.2 Conceito

Direito Natural (em latim iusnaturali) ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, válido em qualquer lugar. A expressão "direito natural" é por vezes contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto é, os juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma referencia ao direito natural.

1.3 Caracteristicas

Assim, as principais características do direito natural são:

a) sua universalidade;

b) sua imutabilidade;

c) sua atemporabilidade;

d) o fato de não ser posto pelo homem. Segundo Bobbio, o jurisconsulto romano Paulo teria acrescentado uma quinta característica:

e) o direito natural estabelece o que é útil.

2. Direito Positivo

2.1 Conceito

Direito positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época. Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie. Por definir-se em torno de um lugar e de um tempo, é variável, por oposição ao que os jusnaturalistas entendem ser o direito natural. As duas principais teorias acerca das relações entre o Direito e o Estado divergem quanto à natureza do direito positivo. Para a teoria dualística do direito, Estado e direito positivo seriam duas realidades distintas. Já a teoria monística, por outro lado, entende que só existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta última corrente, portanto, iguala o direito positivo ao Estado que o produz. Há também uma teoria pluralista, minoritária, queafirma ser o direito positivo apenas uma dentre outras manifestações jurídicas, ao lado de todo direito canônico e outros.

2.2 Características

Em contrapartida, as principais características do direito positivo são:

a) a sua particularidade;

b) a sua mutabilidade;

c) a sua temporabilidade;

d) o fato de ser posto pelo homem;

e) segundo o jurisconsulto romano Paulo, estabelece o que é bom para uma comunidade.Na concepção de direito natural fica claro que o homem não participa de sua elaboração, assim como fica claro que, na concepção de direito positivo, este é apenas mais um fenômeno humano. Essas noções e características do direito natural e do direito positivo nos levam a duas visões do direito: a visão dualista e a visão monista, sendo a primeira própria do jusnaturalista e a segunda própria do juspositivista.

Podemos chamar de jusnaturalista aquele estudioso do direito ou da filosofia do direito que acredita na existência do direito natural e que este, em via de regra, é hierarquicamente superior ao positivo. Segundo esta concepção, para que uma norma positiva seja válida, ela não pode ferir ou de qualquer forma contrariar uma norma própria do direito natural. O jusnaturalista possui, assim, uma visão dualista do direito.

De igual maneira, podemos chamar de juspositivista o estudioso do direito ou da filosofia do direito que acredita que o único direito existente é aquele posto pelo homem. O juspositivista possui uma visão monista do direito, pois a noção de direito natural não existe.

3. Positivismo Jurídico

O Positivismo jurídico é umadoutrina do direito, que considera que somente é Direito aquilo que é posto pelo Estado, sendo então esse o objeto que deve ser definido, e cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua interpretação.

A sua tese básica afirma que o direito constitui produto da ação e vontade humana (direito posto, direito positivo), e não da imposição de Deus, da natureza ou da razão como afirma o Jusnaturalismo. Segundo o positivismo jurídico, seria o direito moderno (positivo) algo imposto por seres humanos para fins humanos e gente de pessoas (aspecto teleológico).A maioria dos partidários do positivismo jurídico defende também que não existe necessariamente uma relação entre o direito, a moral e a justiça, visto que as noções de justiça e moral são relativas, mutáveis no tempo e sem força política para se impor contra a vontade de quem cria as normas jurídicas.

Muitos filósofos e teóricos do direito adotaram o positivismo jurídico, entre os quais se destacaram John Austin, fundador da tradição acadêmica do positivismo jurídico em 1830, Hans Kelsen, que no início do Século XX lança a Teoria pura do Direito, principal obra sobre o positivismo jurídico, e ainda Herbert Hart, autor de O conceito de direito.Em 1950, H. L. A. Hart, principal positivista jurídico da modernidade, lança os fundamentos principais do positivismo jurídico:

• As leis são fruto dos comandos de seres humanos.

• Não existe vínculo necessário entre direito e moral, ou entre o direito como ele é e como deveria ser. A análise dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos históricos, sociológicos e quaisquer outros.

• O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, em que as decisões jurídicas corretas podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de regras jurídicas predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticos ou morais.

• Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmações de fatos, por meio de argumentação racional, evidência ou prova.

A hermenêutica jurídica característica da fase atual do positivismo jurídico, como descreve Karl Larenz, teve três fases: a jurisprudência dos conceitos, a jurisprudência dos interesses e a jurisprudência dos valores.Na atualidade, há um vasto debate sobre o positivismo jurídico, havendo muitas correntes positivistas, assim como muitos críticos dessa teoria (jusnaturalistas, moralistas).

4. Direito Objetivo

O Direito pode ser analisado